שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל א׳ סימן מ״ה (ב׳)

ע"ד מ"ש במ"ש רבינו פכ"ה ממלוה הי"ד מי שאמר לחברו הלוהו ואני ערב לגופו של לוה לא ערב לעצמו של ממון אלא כ"ז שתרצה אביאנו לך וכו' ויש מי שהורה שאפילו התנה ואמר אם לא אביאנו או שמת או שברח אהי' חייב לשלם הרי"ז אסמכתא ולא נשתעבד ולזה דעתי נוטה והראב"ד השיג עליו ותמהתי בסברת הרמב"ם דכיון דכל ערב הוה אסמכתא ואפ"ה כיון דאית לי' הנאה דמהימן לי' גמר ומשעבד נפשיה א"כ למה יגרע כאן. הנה באמת זה שאלת הראב"ד שכתב וז"ל דל אסמכתא מהכא שהרי סלקו אותה בגמרא וכן מבואר בש"ע סי' קל"א סי"א דאין בערבות משום אסמכתא וצ"ל דסברת רבינו דהאי הנאה דמהימן לי' שייך לענין חיוב ממון שמשעבד נפשיה ומתחייב ממון אבל מה שמתחייב להביא את גוף של הבע"ח בזה לא מצינו שעבוד ומ"ש הראב"ד שיבא גוף תחת גוף עד שיתפשר עמו באמת לא מצינו ערבות רק על ממון שמשעבד נפשו שיתן לו הסך שהלוהו אבל לא גופו ואיך שייך שזה הלוהו ממון וזה נעשה לו ערב בגופו שיביא גופו תחת ממונו של זה ואף שא"ל אני ערב לך בעד גופו ואם לא אביאנו אשלם לך ממון מכל מקום כיון דגוף ערבות על גופו לא מצינו רק על ממון א"כ כיון דגוף ערבות בטל ממילא גם מה שמתחייב עבור ערבות גופו ממון בטל הערבות וז"ב. אך אי קשיא הא קשיא הא בב"ב דף קע"ג ע"ב רצה ר"ה למילף דערב משתעבד מיהודה דכתיב אנכי אערבנו מידי תבקשנו וא"כ הא שם נעשה ערב על גופו לא שיתחייב ממון רק על גופו ומצינו ערבות על גוף ולא שייך אסמכתא ואף דהש"ס דחי לה דזה קבלנות היא דכתיב תנה אותו על ידי היינו לענין גוף הדבר דרצה לילף דערב משתעבד דחה דאין ראיה דשם קבלנות היא אבל לענין מה דשייך ביה ערבות אין נ"מ בין קבלנות לערבות כמבואר בסי' קכ"ט דאין נ"מ רק לענין כתובה דשייך ערבות על גופו והתימה שלא העירו בזה שום קדמון ואחרון הן אמת דבלא"ה תמוה דאיך שייך שם בהאי הנאה דהמניה דהא לא על אמונתו שלחו רק מה שנידה עצמו משני עולמות ובאמת שבזה מיושב מ"ש הר"ן מקינון במרדכי ב"ק פ"ד סי' מ"ה דלא שייך אסמכתא בהקדש וכתב ראיה דהרי מה"ת מועיל אף דהוה אסמכתא דהרי יהודה אמר אנכי אערבנו. ובאמת שדבריו תמוהין דהא מסיק הש"ס בהאי הנאה דהמניה לכך לא שייך אסמכתא בערבות ובאמת במרדכי בעצמו סוף השוכר את הפועלים כתב בשם הר"מ דלכך יהודה נעשה ערב דבהאי הנאה דהמניה וכבר הרגיש בד"מ בחו"מ סי' ר"ז דדברי המרדכי סותרין ובאמת גם בש"ס דף קע"ג משמע כן דהרי לא דחי הך דר"ה רק דהוה קבלן אבל משמע דאסמכתא לא שייך משום הא דמסיק בהאי הנאה. ולפמ"ש אתי שפיר דס"ל להר"ן דלא שייך בהאי הנאה דמהימן לי' גמר ושעבד נפשי' רק לענין חיוב ממון ולא שיתחייב גופו דע"ז לא שייך ערבות וגם לא רצה יעקב שיביא גופו תחת גופו של בנימן דמה בצע בזה והרי ראובן אמר לו את שני בני תמית ואמר לו בכור שוטה בניך ולא בני כמבואר במדרש וגם מה יהיה לו בגופו והא בלא"ה הוא בנו ועבדו והוא רצה רק שישמור גופו של בנימין ולא שייך בהאי הנאה דהמניה וע"כ דמה"ת לא שייך אסמכתא ולא אכפת לן באסמכתא ושפיר דייק. הן אמת דגוף הענין קשה דהא לא שייך אסמכתא בזה דכל שאינו בידו לא שייך אסמכתא דהא יעקב אמר וקרהו אסון ואי נימא דאצינים ופחים אזהר והם בידי שמים כס"ד דש"ס כתובות דף למ"ד וא"כ כל שאינו בידי אדם לא שייך אסמכתא. ובאמת אף אם נימא דצינים ופחים בידי אדם וארי' וגנבי ביד"ש וא"כ מכל מקום מקרי בידו קצת דכל שבידו ללחום כנגד האריה ולשמרו מן הגנבים מקרי בידו ואינו בידו ובכה"ג מקרי אסמכתא כמבואר סי' ר"ז אכתי קשה דשם לא שייך אסמכתא דהרי מבואר בסי' קכ"ט סעיף ג' דאם הי' המעות של לוה בידו בשעה שערב נשתעבד בכל ענין ואף למ"ש הש"ך שם ס"ק יו"ד דבעינן דוקא אותו מעות של הלוה בידו ואז ל"ש ערב שלא בשעת מתן מעות וא"כ כאן דהיה בידו בנימן שערב בעבורו ועמו הולך ל"ש ערבות מיהו יש לדחות דשם לא נעשה ערב רק על הממון וא"כ כל שהוא בידו לא שייך ענין ערבות דהרי לא הוה אסמכתא וכמו הלוה עצמו דנתחייב באונסין וה"ה זה שבודאי גמר ומשעבד נפשיה באמת דהא הי' לו המעות בידו אבל כאן נעשה ערב על הגוף ובדבר שבידו ואין בידו לשמרו מהאסון ובכה"ג הוה אסמכתא גמורה. ובזה הי' נראה לפענ"ד ליישב הא דקאמר הש"ס האי קבלנות היא דכתיב תנה אותו על ידי ותמה המהרש"א בחידושי אגדות דהאי בראובן כתיב ובשאלתות הובא בהגהת מהר"י פיק ז"ל הביא הגירסא פ' מקץ סי' ל"א יהודה גופא לוה הוא דכתיב שלחה הנער אתי ולכאורה תימה הוא דסוף סוף נעשה ערב דכתיב בקרא אנכי אערבנו וכתיב כי עבדך ערב את הנער אבל לפמ"ש אתי שפיר דכל דהמעות בידו הו"ל כאילו הוא לוה בעצמו ולא שייך ערבות וא"כ כאן שאמר שלחה הנער אתי הרי עדיף מערב ונעשה לוה בעצמו וא"כ אף שלא בשעת מתן מעות משתעבד וניהו דשייך ביה אסמכתא אבל ענין ערבות לא שייך בזה וז"ב ודו"ק.