שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל א׳ סימן מ״ה (י״א)

ובזה נראה לפענ"ד טעמו של הרמב"ם דלכך לגופו של ערב לא שייך ערבות דשם לא שייך לומר דהוה כאילו זכה להערב והערב נתן להלוה דהא לא הוה ערב על הממון רק על הגוף לבד ובמה נעשה לו ערב דהגוף לא שייך שזכה הערב וז"ב. ובזה מיושב מה שהקשיתי מיהודה דבאמת מה"ת אסמכתא קני כמ"ש הב"ח בסי' ר"ז ובקצה"ח שם הביא כן בשם המרדכי ובחבורי יד שאול סי' רל"ט הארכתי בזה ועיקר הא דבעי בהאי הנאה הוא רק מדרבנן וא"כ אפילו ערב לגופו של הלוה דל"ש שליחות מכל מקום מה"ת ערב משתעבד דלא שייך אסמכתא ודו"ק היטב ועיין באהע"ז סי' כ"ט ס"ק ד' שכתב דעיקר הנאה באה לו כשנודע לה שקיים דיבורה ע"ש ולפ"ז ה"ה בכותב כל מי שילוה לפלוני אני ערב עיקר ערבות לא נגמר רק כשנודע שזה לוה לו וא"כ לא מצי לזכות לו שלא בפניו וכמ"ש ועיין בית מאיר שם סכ"ד מה שנסתפק אם הערב קיבל שכר אם נשתעבד אף שלא בשעת מ"מ וצ"ע. ומצאתי בח"מ סי' נ"ב נ"ג ס"ק ט"ו דנתינת הערב הוה כאילו הוציא האב מרשותו ונתן ליד הערב שיזכה להזוג וצ"ע דבאמת אין מי שיסבור כן בערב ואף להרשב"ם דשליחותא דערב קעביד המלוה בזה לא שייך לומר כן וגם מה שהסברתי בזה למעלה לא שייך בזה ובאמת בהגהת מרדכי שהוא מקור דברי הח"מ לא מבואר טעם זה וגם לא קי"ל כהגהת מרדכי הנ"ל ועיין ב"ש שם בשם שו"ת רמ"א סי' פ"ט וע"כ דברי הח"מ צ"ע: והנה במ"ש למעלה לענין אסמכתא במשכון לק' שטעריטץ הנה בשנת תרי"ג אור ליום ואו אלול פ' שופטים מצאתי שהדין מפורש בש"ע סי' י"ב סי"ט דפשרה בלי קנין ונתנו משכון אינו מועיל זולת כשיאמר מעכשיו והוא מהרשב"א ועיין קצה"ח שם דבעינן שיזכה בגוף המשכון וא"כ עכ"פ מבואר דלא כמו שחלקתי למעלה דבכה"ג שייך אסמכתא והרי מבואר שם דכל שאומר מעכשיו מסלק האסמכתא ומכל מקום יש לחלק דשם הוא בענין פשרה וא"כ הרי באמת הטילו המשכון שיקיימו הפשרה ולכאורה הוה תולה בדעת אחרים דלא שייך אסמכתא כמו ברירה ואף דמ"מ חשוב אסמכתא כל שאמרו מעכשיו הרי בשעת מעשה נתרצה למה שיפשרו ביניהם וגמרו כן בלב שלם אבל כאן אטו רצה להקנות לו השט"ט רק לקיום הפסק רצו שלא יחזרו בהם א"כ הוה אסמכתא ומ"מ לא נתחוור החילוק וע"כ אני חוזר בי כעת ונראה דלא הוה אסמכתא כלל בכה"ג ודברים שאמרתי טעות הם בידי: אך לולא דמסתפינא הייתי אומר דבאמת דברי הש"ע צ"ב דמה בכך דאם אמר דלא כאסמכתא הא אנן קיי"ל דמ"מ הוה אסמכתא ועיין ש"ך ותומים וקצה"ח וגם צריך לזכות בגוף המשכון וכמ"ש הקצה"ח. אך נראה דבאמת הרשב"א עיקר דינו קאי על פשרה דבאמת מחילה א"צ קנין רק דפשרה שאני דיכול לומר הדיינים הטעוני ומכ"ש מהנתבע להתובע דאף בפשרה שעשו מעצמם שכתב הש"ך בשם מהר"ם מלובלין דא"צ קנין היינו מתובע לנתבע כמ"ש כל האחרונים וע"ז חידש הרשב"א דכל שנתן משכון ואמר דלא כאסמכתא או במעכשיו שוב א"י לחזור מהפשרה והטעם דניהו דיש לומר דמ"מ חשוב אסמכתא כל שלא הקנה לו בגוף המשכון זהו לענין שאם רוצה להקנות לו או למכור לו והוא דבר שצריך קנין ושייך אסמכתא והמשכון צריך לסלק האסמכתא שפיר אמרינן דכל שלא זכה לו בקנין ב"ד חשוב או שלא זיכה לו בגוף המשכון לא מועיל משום דמנה אין כאן משכון אין כאן אבל כאן דבאמת פשרה הוה מחילה וא"צ קנין ואף מהנתבע להתובע כל שנתן משכון עכ"פ א"צ ליתן והמשכון עכ"פ לא מחשב תביעה ונתינה חדשה ואדרבא אנו דנין אם צריך להחזיר המשכון וא"כ כיון שגוף הפשרה הוה כמחילה רק שיכול לחזור בו דיכול לומר הדיינים הטעוני ולכך כל דאמר דלא כאסמכתא ניהו דמ"מ הוה אסמכתא וכן באמר מעכשיו ולא זיכה לו בגוף המשכון היינו לענין אם אנו דנים שרוצה לקנות הדבר ע"י משכון ולסלק האסמכתא אבל כאן גוף הפשרה א"צ קנין רק שיכול לחזור בו וע"ז שפיר אמרינן דכל שנתן לו משכון בזה האלים הדבר והוה כקנין דלא יכול לחזור בו ומיושב היטב קושית הש"ך והתומים וגם קושית הקצה"ח ולפ"ז י"ל דמודה הרשב"א דחשיב אסמכתא לענין המשכון אבל מ"מ לזה האלים הדבר שלא יוכל לחזור בו מהפשרה כנלפע"ד. ומ"מ לענין מעשה קשה הדבר דדברי הרשב"א והש"ע כפשטן לא מורה כן ולמעשה אני חוזר בי כדבר האמור ועיין בשו"ת זקני בעל שער אפרים סי' קל"א ששם נשא ג"כ על שהיתה פשרה ונתן משכון על הפשרה ואח"כ הביא עדים שפטור מן השבועה ועל זה היה הפשרה שלא רצה לישבע ופסק דיכול לחזור בו וצ"ל דלא הי' שם המעשה שאמר דלא כאסמכתא או מעכשיו וצ"ע שעכ"פ הי' לו להזכיר דברי הרשב"א והש"ע הנ"ל וע"ש בהגהת בנו הרב ז"ל שתמה על הב"ח ואני כתבתי בחבורי חלק לשבעה על הנ"ש שבנו הרב ז"ל בעצמו חזר בו אח"כ בתשובה סי' קמ"א בהג"ה ע"ש ועכ"פ נראה שם שיש לפרש דברי הרשב"א דהמשכון האלים הפשרה שלא הי' יוכל לחזור בו ודו"ק. והנה הרשב"א כתב דאם נתן שט"ח ל"מ אף במעכשיו ששט"ח צריך כתיבה ומסירה וצ"ע במיוחסות סי' כ"ה דמשמע דאם השליש שטרות לקיום הענין מועיל כל שהיו כתוב בשלישות מעכשיו אף ששט"ח לא נקנ' רק בכתיבה ומסירה וצ"ע: והנה הב"י סי' ר"ז האריך בטעם דגבי ק"ס בעינן מעכשיו ואלו בשאר קנינים כגון כסף ושטר וחזקה לא בעי מעכשיו ע"ש מ"ש הרבה תרוצים וגם מהר"ש סבע כתב שם לתרץ וכלם דחוקים. ולפענ"ד פשוט דשאני ק"ס דהרי כל הקנינים א"י לחזור אחריהם ואילו בק"ס אחר שעוסקין מענין לענין הוא דא"י לחזור וכמבואר סי' קצ"ה וע"ש בב"י ובסמ"ע הטעם דכיון שזה נעשה פתאום נתנו שהות להתבוננות וא"כ בק"ס שפיר צריך מעכשיו כיון דאינו נעשה בישוב הדעת יש לחוש לאסמכתא שכן עלה בלבו פתאום ולא גמר בדעתו היטב ולכך צריך מעכשיו וז"ב ודו"ק היטב.