שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל א׳ סימן מ״ה (י׳)

והנה בגוף הענין דערב דמועיל בהאי הנאה דגמר ומקני הנה לפענ"ד היה נראה דבר חדש דהנה בשיטה מקובצת בב"מ דף צ"ד כתב דלכך בעינן קנין משום דלא מצינו שיתחייב אדם זולת אם נהנה מחבירו בהלואה או שנעשה לו ש"ש או שואל שהנאה שלו או שההנה את חבירו על פיו כקבלן וערב אבל ש"ח במה נתחייב אם לא שזה נשען על שמירתו הרי"ז קרוב למזיק ע"ש. ולפ"ז נראה לפענ"ד דבאמת גם ערב למה מתחייב והא לא ההנהו ואף שההנאה לחבירו על פיו מ"מ כל דלא מטי הנאה לידו למה יתחייב וע"כ בהאי הנאה דהמני' גמר ומשעבד נפשיה. אך באמת צ"ב למה לא נימא כיון דזה נשען על ידו למה לא יתחייב. מיהו זה אינו דדוקא בפשיעה שייך לחייבו אבל אם לא פשע למה יתחייב וצ"ל בהאי הנאה דמהימן לי' גמר ומשעבד נפשיה. והנה לכאורה היה נראה לי דבר חדש במ"ש שו"ת מהרשד"ם במתחייב עצמו כל מי שיתנדב להלוות מעות לפלוני אני נכנס ערב קבלן בעבורו דאינו מתחייב והש"ך בסי' קכ"ט מביאו ובתומים חולק ע"ז ולפענ"ד היה נראה טעם חדש דלא מהני ובתשו' הכינותי ענין מיוחד על הדין הלז והקשיתי מקידושין דף י"ט בתוס' ד"ה אומר. וכעת ראיתי בשערי משפט סי' קכ"ט שהעיר בזה. ולפענ"ד נראה דהנה באמת ערב דמי לאסמכתא רק דבהאי הנאה גמר ומקני ולפ"ז זהו כשזה מלוה בעת שזה נעשה ערב דאז גמר ומשעבד נפשיה אבל כאן בעת שזה כותב שנכנס ע"כ עוד לא ידע אם ילוה לו אדם וע"כ בעת כתיבתו לא גמר ומשעבד נפשיה ובמה יחול השעבוד ודי לנו שיחול אם נגמר הדבר בשעה שזה נעשה ערב. ובזה נראה לפענ"ד במה דמבואר בסי' קל"א סעיף יו"ד דאם אמר שיהיה ערב על תנאי אם יהיה כך דהוה אסמכתא ולא גמר והקנה והיינו משום דבעינן בעת שגמר ונשתעבד יהי' חייב במוחלט אבל כל דתלוי בתנאי לא שייך שיתחייב בהאי הנאה וז"ב ולכך גם שם כל שלא דיבר עם המקדש ולא ידע אם ירצה איש לקדש' ל"ש ערבות דלא גמר בהחלט ועיין באהע"ז סי' נ"א ס"א דכל שהוא דבר שלבל"ע לא שייך בהאי הנאה דמתחתנו אהדדי גמר ומקנה זולת כשמתחייב עצמו וגופו כמ"ש הב"ש שם ס"ק ד' ובדבר שאינו בידו כלל ולא יבא לידו ל"מ והיינו משום דל"ש גמר ומקנה בדבר שאינו ברור ובאמת צ"ע דשם מועיל אף בדבר שאינו קצוב אף להרמב"ם דל"מ דבר שאינו קצוב מ"מ בשעת קידושין מועיל בהאי הנאה וכאן ל"מ להרמב"ם בדבר שאינו קצוב כמ"ש סי' קל"א וצ"ע דיש לחלק דהאי הנאה דמתחתנו הוה הנאה טפי ועכ"פ בדבר שאינו ברור לא שייך גמר ומשעבד ובזה נראה לפענ"ד דאין ראיה מהא דכתב הרא"ש דיכול להתחייב לכל מי שילוה לו והביא מהך דשאול אשר יכנו יעשרנו המלך עושר גדול משום דלא שייך שם אסמכתא דהא הוה דבר שרוצה שיהיה וכמו בהמבשרני אם ילדה אשתי זכר שכתבו הקדמונים דלא שייך אסמכתא רק בדבר שרוצה לקנוס עצמו שאינו רוצה שיהי' כן אבל שם הוא רוצה שיבשרהו ורצה להתחייב אף שם הרי רצה המלך שיעשרנו עושר גדול כשיכה את גלית אבל בערב לחבירו אטו רצה שהוא ישלם עבורו רק שקנס עצמו אם לא יהיה לו לשלם אזי יתחייב הוא וא"כ הוה אסמכתא ויש לי אריכות דברים בזה ועיין במ"א הלכות ערב סי' ג': והנה בדברי הרמב"ם פכ"ה ממלוה הי"ד הנ"ל שכתב שאם אמר שנעשה ערב לגופו של לוה אף שלא אמר לו שאם לא יביאנו יתחייב לשלם דעת הראב"ד דמחוייב להביא גופו תחת גופו וכבר תמהתי ע"ז מערבות דיהודה וכעת אני תמה דלפמ"ש המהרי"ט חלק חו"מ סי' פ' דחיוב על גופו בלי שעבוד נכסים הו"ל רק קנין דברים וא"כ בנעשה ערב לגופו של לוה לבד שיביאנו ואם לא יביאנו יהי' נפשו תחת נפשו א"כ לא שייך בזה שום אחריות דמה ישלם בעד הנפש של חבירו וא"כ לא שייך שעבוד הגוף בלי אחריות ואף אם נימא כיון דכל ענין הערבות על גופו הי' רק בשביל שישלם לו הממון שהלוהו דאין חפץ להמלוה בגופו של לוה רק שישלם עבורו א"כ הוה כמתחייב באחריות ומועיל אף שלא אמר הוה סתמו כפירושו ועיין בהה"מ שם וגם הראב"ד כוון לזה במ"ש עד שיתפשר עמו אבל אכתי קשה מערבות דיהודה שלא הי' רק על גופו ובמה נתחייב דלא הי' ליעקב שום חפץ בשום דבר והרי כשאמר לו ראובן שני בני תמות א"ל בכור שוטה הוא וכי לא בני הם וא"כ מה שייך ערבות בזה וצע"ג: והנה הרשב"ם פירש בהא דאמרו בהאי הנאה דקא הימני' גמר ומשעבד נפשיה פירשב"ם בלב שלם ושליחותא דערב קעביד מלוה כאילו הוא עצמו הלוה ע"ש ודבריו צ"ב דלמה לי' לפרש כן וכפי הנראה דק"ל למה לא יצטרך עכ"פ קנין והיאך שייך דישתעבד בלי קנין וע"כ פירש דהוה כשלוחו ושליחות ל"ב קנין אבל לפ"ז תמוה דא"כ כל ערב יהי' דינו כקבלן דהא הו"ל כשלוחו והוא הלוה להערב: והנה במ"ש למעלה דביהוד' לא שייך ערבות על גופו אף דאמר וחטאתי לאבי כל הימים מ"מ הרמב"ם ס"ל דאף בכה"ג לא שייך ערבות אף שנתערב לגופו של הלוה וגם נתחייב ממון וגם כ"כ למעלה דבכה"ג לא שייך ערבות כלל דהא נדה בשני עולמות ואין לו התרה. שבתי וראיתי במ"ש הרשב"ם דשליחותא דערב קעביד המלוה אכתי לא הועיל דהרי בחו"מ סי' ר"ז הביא הטור בראובן שהי' לו פרה והי' מתיירא לשוחטה שמא תמצא טריפה וא"ל אחר שחוט אותה ואני אתן כך וכך אם תמצא טריפה וכו' והקשה הב"י אמאי לא יתחייב מדין ערב שהרי על פיו שחטה ע"ש מ"ש בזה ועכ"פ מבואר דאף שבשליחתו שחטה לא יצא מידי ערב דעלמא וא"כ בערב גופא מה מועיל שליחות סוף סוף במה יתחייב אי לאו משום דערב חייב וא"כ למה הוסיף הרמב"ם תורת שליחות ולפענ"ד היה נראה דהנה הרמ"ה באהע"ז סי' ק"כ כתב דעדים שנתנו הגט בסתם לאשה ולא הקנוהו מתחלה לבעל אמרינן דקניית הבעל וזכיית האשה בא כאחת והוה כאלו הקנהו לבעל ואח"כ נטלו מידו ונתנו לאשה ע"ש בב"י וש"ע ולפ"ז אפשר דגם הרשב"ם כוון לזה דהו"ל כאילו נתן להערב המעות ומידו נטלו המלוה והלוהו להלוה וזכיית הלוה והערב בא כאחת כנלפענ"ד. ובזה אני אומר דלכך ל"מ אם כותב כל מי שיתנדב ללות אני ערב דדוקא אם הערב מדבר עם המלוה הו"ל כאילו זיכהו להערב ולהלוה בב"א אבל כשאינו בפניו א"כ במה זכה הערב דהא אף שזכין לאדם שלא בפניו ה"מ זכות גמור אבל כאן הזכות אינו זכות גמור ואדרבא נתחייב עי"ז בערבות והיאך יזכה עבורו שלא בפניו. וגדולה מזו כתב הר"ן והובא בסמ"ע סי' ס"ז דדוקא מקולי פרוזבול יכול לזכות להלוה שדה כדי שיוכל לכתוב פרוזבול הא לא"ה כל שנמשך חוב מזה לא מועיל ועיין נקה"כ ביו"ד סי' קס"ב ובחו"מ סי' ק"ה ובש"ך ומכ"ש כאן דלהערב אינו זכות כלל רק חוב א"כ כל שאינו בפניו ל"מ וז"ב כשמש. ובזה מבואר סברת התוס' בקידושין דכל שאינו מדבר עם המקדש והיינו כיון שא"א לומר דהו"ל כאילו זכה להאב על ידי הבת וקידושי הבת וזכותו בא כאחת דהא ע"כ דהזכייה בא ע"י הבת להאב ולה והרי א"א לזכות ע"י קטנה ולכך ל"מ. ובזה מיושב היטב מה דהקשה המח"א הנ"ל מהא דפריך בע"ז דף ס"ג וחנווני שאינו מקיפו מי לא משתעבד והאמר רבא וכו' הרי אף דלא דיבר עמו משתעבד. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת כל הטעם דלא משתעבד אם כתב כל מי שילוה לפלוני אני משתעבד בכ"ז לא שייך זכייה דהא חוב הוא להערב ובמה זוכה ולפ"ז זהו בעלמא אבל שם דבאמת הוא חייב לפועלים לשלם להם ואמר שיקיפו אצל חנווני והוא ישלם ניהו שאינו מקיפו אבל הוה לו זכות גמור דמה שמחוייב לעשות ולשלם זכות גמור הוא לו ושפיר הוה כמזכה לבעה"ב וזכיית בעה"ב וקנית פועלים בא כאחת.