שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל א׳ סימן ל״ט (ב׳)

אשר הארכת במ"ש הב"ש בסי' ק"ג ס"ק ג' להשיג על שו"ת מוהרשד"ם ומהר"א ששון דדעתם דהוה בכה"ג ח"פ וצריכה לחזור על כל האחין והב"ש השיב דממנ"פ אם ולד מעליא הוא א"צ חליצה כלל ואם לאו וולד מעליא הוא אזי אינו חליצה ושאלת הדין עם מי. הנה בגליון הב"ש שלי כתבתי שכדברי הב"ש מבואר בשו"ת זקני הגאון הח"צ ז"ל סי' ק"ח והאריך בראיות דבכה"ג לא שייך חליצה פסול' דהרי אמרו ביבמות דף מ"א מתיב רב חיננא הספיקו' חולצות ולא מתיבמות ה"ד וכו' אלא לאו שקידש אחת משתי אחיות וא"י איזה מהם וקתני חולצת הכי השתא התם אם יבא אליהו ויאמר דהיא קידש בת חליצה ויבום הוא הרי דכל שהספק הוא מצדינו מחמת חסרון ידיעה שלנו אמרינן דא"צ להמתין אף חודש אחת אף שאפשר שיבאו עדים ויעידו ומטעם דאילו אתי אליהו ויאמר וה"ה בזה וכן הביא מיבמות דף כ"ג ע"ב בשנים שקדשו שתי אחיות וכו' זה חולץ לאחת וזה חולץ לאחת אחיו של זה מייבם חלוצתו של זה וכו' וקשה למה לא צריכה כל אחת לחלוץ משני ושוב אסורה לאחיו של זה וע"כ דבכה"ג דשייך אם אתי אליהו ממנ"פ מותרת ע"ש שהאריך בזה. והנה בראשית ההשקפ' כאשר ראיתי כן תמהתי דהרי בהא דאמרו ר"פ החולץ דר"ל ס"ל דחלצה ונמצאת מעוברת דל"ש חליצה ומפרש הטעם דתגלי מלתא למפרע לא אמרינן והקשו בתוס' דהא גבי הספיקות אמרו בדף מ"א דאם יבא אליהו וכתבו לחלק דשאני התם דא"צ לידע אלא מה שבאות' שעה אבל כאן אין זה ספק שראוי להתברר עכשיו שא"א לידע עתידות ע"ש ובנימוק"י כתב לחלק דשאני הכא דיכול להיות שבאיז' סבה הפילה ולא היתה מתחל' מעותדת להפיל ע"ש ולפ"ז לשני הפירושים א"כ אין ראיה משם דשאני בספיקות דבאותה שעה יכול להתברר הדבר וגם לא נשתנ' הדבר ואגלי מלתא למפרע שכן היה משא"כ במעוברת שהפיל' דעכ"פ בשעת המית' לא נודע הדבר ויוכל להיות שמאיז' סבה הפילה בכה"ג לא שייך אם יבא אליהו וא"כ ל"ד כלל לשם. ורציתי לחתור אל היבשה דשם בדף מ"א קאי הסוגיא אליבא דר' יוחנן דס"ל חליצת מעוברת שמה חליצה וא"כ אליבא דידיה דס"ל גם במעוברת תגלי מלתא למפרע וא"כ לדידיה אין מקום לחלק בסברא זו דהתוס' לא חלקו רק לר"ל דלא ס"ל תגלי מלתא למפרע. אבל באמת מלבד דיקשה דא"כ שוב אין ראיה מהך דיבמות דלר"י בודאי אמרינן אם יבא אליהו דהרי הוא ס"ל דאף במעוברת אמרינן אם יבא אליהו משא"כ לדידן יש לחלק בין מעוברת לשם וכמ"ש התוס'. ועכ"פ הי' לו לאא"ז הח"ץ ז"ל להזכיר זאת. אבל אחר העיון עמדתי על כוונתו העמוק' דיש לומר דע"כ לא כתבו התוס' זאת אלא לענין אם אנו דנין כשחלצה בעת שהיתה מעוברת דאז לא נתגל' עדיין ואי אפשר לידע עתידות וגם לא נודע אם היא מעותדת להפיל בזה שייך לומר תגלי מלתא למפרע לא אמרינן ולכך חליצת מעוברת לא שמה חליצה אבל כאן שכבר הפילה רק שאנו דנין דנקרא חליצה פסולה וצריכא לחזור על כל אחין בזה שפיר אמרינן דלא שייך בזה חליצה פסולה דממנ"פ כעת כבר נתברר הדבר בממנ"פ רק שאנחנו לא נדע אם הולד ולד מעליא או לא בזה שפיר הביא אא"ז הח"ץ ז"ל ראיות ברורות דכל שהחסרון מצדינו לא שייך זאת ואמרינן אם יבא אליהו וז"ב כשמש בכוונת הח"ץ ז"ל שבלי ספק לא נעלמו מעיניו הטהורות דברי התוס' ונימוק"י אלו. איברא דצ"ב בראיות הח"ץ ז"ל מהך דיבמות דף כ"ג דהרי שם מקשה הש"ס ש"מ קידושין שא"מ לביאה הוה קידושין ומשני בשהוכרו ולבסוף נתערבו בין ברישא בין בסיפא ע"ש ולפ"ז להס"ד דמוקי בלא הוכרו מתחל' והיינו שלא בירר כלל בזה נראה לפענ"ד ברור דלא שייך בזה שאם יבא אליהו דהא הוא בעצמו לא בירר דבריו איזה מהן קידש ובשלמא בדבר שהוא ספק לנו מחסרון ידיעה שפיר אמרינן אם יבא אליהו אבל כאן אי אפשר לידע כלל דהא לא בירר כלל דבריו וכמ"ש התוס' רי"ד והריטב"א כעין זה דאף למ"ד יש ברירה ל"ש בכה"ג בריר' דלא בירר דבריו כלל וה"ה לענין זה ועיין באבני מלואים סי' מ"א וצ"ל דבאמת להס"ד הוה צריך לומר אף בכה"ג דא"צ לחזור על האחין או דאתיא המשנה כמ"ד דחליצ' פסולה א"צ לחזור על כל האחין. ובזה מיושב קושית התוס' ד"ה דיקא נמי דהקשו דא"כ תקשי לאביי ולפמ"ש אתי שפיר דגם לאביי מוכרח לאוקמי בהוכרו ולבסוף נתערבו דאל"כ הוה ח"פ וצריכ' לחזור על כל האחין וכמ"ש ודו"ק היטב. אמנם אחר העיון עדיין יש לדחות ראיית אא"ז הח"ץ משם דהרי התוס' הקשו ריש יבמות דנדה תאסר להתייבם דבשעת נפילה אינה ראוי' להתייבם וכתבו לחלק דנדה אינה נאסרת ליבם טפי מעל אחר וגם באחות אשה כבר נפטר' ואינו דרכי נועם שתצטרך להזדקק עוד אבל בנדה גם לבעלה צריכ' להמתין ע"ש וברא"ש ולפ"ז כאן במעוברת שוב הוה חליצ' פסולה דבשעת נפילה לא הית' ראויה להתייבם דא"א לידע עתידות וגם אינו מוכרח שתפיל וא"כ שוב הוה כמו כל יבמה שאין אני קורא בה בשעת נפילה יבמה יבא עליה ושוב לא מועיל חליצת' אח"כ והוה חליצה פסול' וצריכה לחזור על כל האחין. ואחר העיון נראה לפענ"ד דזה תלוי במחלוקת רש"י ותוס' פרק ארבעה אחין דף כ"ו ע"ב ד"ה וחליצ' פסולה דרש"י ס"ל דכל שאינו ראוי ליבום הו"ל חליצה פסולה ותוס' כתבו דלא חשוב חליצה פסולה רק היכא שנקלש' הזיקה ולפ"ז לרש"י באמת בכה"ג הו"ל חליצה פסולה כיון דאינה ראויה ליבום בשעת הנפיל' אבל לשיטת התוס' דס"ל דחליצה פסולה הוה כשנקלשה הזיקה א"כ שוב שפיר כתב הח"ץ דכאן ממנ"פ לא מקרי חליצה פסולה אם הולד מעליא א"צ חליצה כלל ואם לא הוה חליצה מעליתא מה תאמר דמכל מקום בשעת הנפיל' אינה ראויה ליבום דז"א דממנ"פ באמת כל הטעם דלא אמרינן תגלי מלתא למפרע ע"כ משום שא"א לדעת עתידות ואולי תהי' וולד מעליא וא"כ ניחא לענין גוף הדין דא"ר ליבום אבל לענין קלישת הזיקה ממנ"פ הוה חליצה טובה דאם יהיה וולד מעליא א"צ חליצה כלל ולא אכפת לן בחליצתו של זה לעקור אותה הזיקה ואם לא יהי' ולד מעליא שוב לא נקלש הזיקה וז"ב כשמש ודו"ק היטב כי נעים ונחמד הוא ת"ל ומצאתי בשו"ת רמ"ע מפאנו סי' קי"ח שישב שיטת רש"י דדוקא היכא דהחיוב ביבום הוא דקרי לי' חליצה פסולה מה שאינה ראויה ליבום ע"ש שישב כל קושית התוס' ולפ"ז בנ"ד ל"ש זאת וגם לרש"י בכה"ג לא מקרי חליצה פסולה מה שאינו ראוי ליבום ודו"ק היטב: ובזה מיושב היטב מה דק"ל טובא כל יבמה דעלמא לא תפול ליבום כיון דיש חשש שמא היא מעוברת דמה"ט צריכה להמתין בכל אשה חדשי הבחנה ומכ"ש ביבמה ובתשובה אחת הארכתי אם צריכה ביבמה מה"ת הבחנה ודעת החינוך דאינו רק מדרבנן והאחרונים תמהו דביבמה היא מה"ת וא"כ אם נימא דמה"ת ממתנת חדשי הבחנה וא"כ אף דאח"כ נתגלה הדבר למפרע שהיתה ראויה ליבם מכל מקום בשעת נפילה אין אני קורא בה יבמה יבא עליה ואף אם נימא דמה"ת א"צ להמתין דאזלינן בתר חזקת היתר ליבם ואף דרוב נשים מתעברות מכל מקום בכה"ג שלא ילדה לא שייך הרוב כמ"ש התוס' ביבמות דף ל"ד ד"ה וזו מכל מקום כל דמדרבנן אין אני קורא בה יבמה יבא עליה אפשר דגם מה"ת אינה ראויה וכמ"ש המלמ"ל בפ"ב מנערה ובכמה מקומות ולפמ"ש אתי שפיר דבכה"ג לא שייך אינה ראויה ליבום דאם יבא אליהו ויאמר דלא היתה מעוברת היתה מותרת והי' לה חזקת היתר ליבם מה"ת א"כ בכה"ג היתה ראויה ליבם מקרי ובכה"ג לא גזרו חז"ל וגם חליצה פסולה לא מקרי וכמ"ש ודו"ק. ועכ"פ יהיה איך שיהיה דברי אא"ז הח"ץ ז"ל נכונים דבכה"ג אפשר דל"ש ח"פ. ובמ"ש יש להבין סברת הש"ס במה דאמרו בדף מ"א הכי השתא התם אם יבא אליהו ויאמר דהא קידש בת חליצה ויבום היא הכא אם יבא אליהו ויאמר דהיא לא אעברא מי משגחינן בי' ויבמינן לה הא קטנה דלאו בת אעבורי ואפ"ה צריכה להמתין. ולכאורה צ"ב דשאני כל קטנה שמכל מקום יש לחוש שמא מעברה וחיישינן אף למיעוטא משא"כ כשיבא אליהו ויאמר דלא מעברא בודאי משגחינן דבספק מציאות בודאי סמכינן על אליהו ועיין מלמ"ל פ"ט מאישות בסופו ובמגיה שם ואני כתבתי על הגליון לעיין בתוס' בכורות דף נ"ח ע"א ד"ה מפי ולפמ"ש אתי שפיר דכבר כתבתי בשם התוס' דדוקא כל שבעת מיתה יש לברר שייך אם יבא אליהו אבל כל דבשעת מעשה א"א לדעת לא שייך אם יבא אליהו וא"כ גם כאן לא סמכינן בזה על אליהו כל דאפשר לחוש שמא תתעבר ולהנימוק"י אינו מוכרח שלא תתעבר ואולי יקלט הזרע ביום הג' ועיין תוס' יבמות דף ל"ז. מיהו בלא"ה נראה לפענ"ד דאף אם נימא דסמכינן על אליהו בספק במציאות מכל מקום כיון דזה דוקא בספק במציאות ולא בספק בדין כמ"ש המלמ"ל שם וא"כ שם דגזרו בקטנה אף שבודאי אינה מתעברת דצריכה להמתין שלשה חדשים וא"כ אין הגזירה על אותה אשה רק על כל הנשים שבעולם ובזה לא שייך שאליהו יברר דכל הנשים אינם מעוברות דהרי איכא שמתעברות א"כ זה הוה כמו ספק בדין ולא שייך בזה אם יבא אליהו וז"ב כשמש ועיין בתוס' שם דאף אם נימא דקטנה לא גזרו מכל מקום קטנה יבמה ודאי אסורה והיינו דביבמה לאו משום הבחנה נגעו רק מחשש אשת אח שלא במקום מצוה ומזה ראיה דלא כשיטת החינוך שהבאתי למעלה ובתשובה הארכתי בדברי החינוך האלו ועכ"פ דברי הש"ס נכונים ע"פ סברא נכונה וכמ"ש. ובזה אמרתי בחידושי ליישב דברי התוס' בדף ט"ו שהקשו דכל יבמה תצטרך להמתין ג' חדשים עם שלשה ימים דשמא לא נקלט הזרע רק אחר שלשה ימים וכתבו דכ"כ לא היה משתהה העיבור עד שליש ימים מהשני והקשה בשו"ת נוב"י בשם הרב מטרטקאב זצ"ל דאכתי ביבמה מאי איכא למימר דשם קשה היאך תתייבם ודלמא נקלט הזרע אח"כ והוה אשת אח שלא במקום מצוה. ולפמ"ש אתי שפיר דהנה באמת עפ"י הרוב לא נקלט הזרע אח"כ רק תיכף ולפ"ז שוב נראה לי ברור דכמו דסמכינן על אם יבא אליהו מכ"ש דסמכינן על רוב דהתורה אמרה לילך אחריו בכ"מ ועדיף מאליהו דבספק דרינא לא סמכינן עליו אבל על הרוב סמכינן בכ"מ רק דלענין הבחנה שפיר הקשו דשם עשו תקנה כוללת והרי יש מיעוט שנקלט אח"כ ולא שייך שאליהו יברר וכמ"ש וגם על הרוב לא סמכינן דתקנה כוללת היא גם על המיעוט כמ"ש האחרונים ומטו בה משמי' דרמב"ן אבל לענין יבמה שפיר סמכינן על הרוב וז"ב כשמש ודו"ק היטב: שוב ראיתי בצלעות הבית בספר בית מאיר סי' א' ב' שהאריך בדברי הח"ץ ז"ל ולא מצאתי בהם שיעורר מכל מ"ש כ"א במ"ש ליישב קושית התוס' בדף כ"ג והנראה לפענ"ד כתבתי ועיין בישועת יעקב סי' קס"ט בהתשובה לענין חליצה פסולה ולפמ"ש בשם רמ"ע מפאנו בביאור שיטת רש"י היה מקום להאריך ולא נפניתי כעת ודו"ק היטב בכל מ"ש: