שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל א׳ סימן ל״ח (ט״ז)

מה שבקשת להודיעך איזה חידוש הנה אמרתי להודיעך מה דק"ל בהא דחפש הש"ס למילף דאזלינן בתר רובא ולמה לא למדו מזה דהורגין הרוצח והא לשיטת הרמב"ם פ"ה מרוצח ה"ב דחיישינן שמא בלבל הרוח או פירכס וקירב את מיתתו ומ"מ זה דוקא בשוגג אבל במזיד לא חיישינן לזה והורגין אותו כמ"ש הכ"מ שם באורך וכן הוא שיטת התוס' ועיין בחידושי רשב"א בב"ק דף כ"ו ובשטה שם וקשה לפ"ז דע"כ דמשום עפ"י רוב הוא נהרג על ידו ולא ע"י פרכוס ובלבול רוח וא"כ ע"כ דאזלינן בתר רוב ודוחק לאוקמי לקרא בביתא דשישא ולא פרכס וביותר יקשה דלמה לא אמרו במכות דף זיי"ן דהיו שואלין אם לא פרכס או בלבלו הרוח והי' מיושב היטב מה שנתקשו התוס' דהא אזלינן בתר רובא דאל"כ היאך הורגין משום דבקרא יש לומר דמיירי בביתא דשישא וכמ"ש התוס' שם דהקרא מיירי בראשו מגולה דזה דוחק עצום וע"כ דזה אין סברא כלל ובאמת אין הורגין כ"א בביתא דשישא או דזה ל"ש רק בשחט רוב שנים אבל לא בשאר חבלות וכמ"ש הראב"ד בהשגות שם. אך נראה דסברת הרמב"ם הוא דכיון דעכ"פ הקירוב מיתה בא ע"י ששחט בו רוב שנים או שחבל בו א"כ חייב גם על הקירוב מיתה וכדאמרו בסנהדרין דף ע"ז דבכה"ג שבא מכחו חייב מיתה וזה הוה מכחו דהרי עפ"י רוב נהרג ואין לך כחו גדול מזה. ובזה מיושב היטב הא דאמרו דלענין גלות פטור ונדחקו התוס' בכמה מקומות ביבמות דף ק"כ ובגיטין דף ע' דמה חילוק יש ולפמ"ש אתי שפיר דבשוגג שלא נתכוין להרגו עכ"פ מה שקירב מיתתו ע"ז אין לחייב ורק על מה שהרגו בידים דכל דלא נתכוין להזיק ולהרגו פטור בגרמא כנודע וגם לענין ממון פטור כל שלא נתכוין להזיק וכמ"ש הראב"ד במוחל שט"ח של אביו דכל שמוחל לעצמו פטור ומכ"ש לענין גלות וז"ב כשמש ושיטת הראב"ד יש לומר דאזל לשיטתיה שכתב פט"ז מא"ב דלא אזלינן בתר רובא בד"נ א"כ שוב לא שייך לחייבו מיתה על שקירב מיתתו בלבד כל דלא אזלינן בתר רובא בד"נ ודו"ק היטב. ובזה יש ליישב קושית התוס' בשבועות דף ל"ד בשמעון בן שטח שרצה להרגו שמצאו מפרפר והקשו בתוס' דלמא בלבלו הרוח. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת כל הטעם הוא דאין הורגין לשיטת הראב"ד הוא משום דבד"נ לא אזלינן בתר רובא וכיון שהוא הי' רצה להרגו עפ"י אומדנא מכ"ש במה שיש רוב וזה באמת שאמר אבל מה אעשה שאין דמו מסור בידי דכתיב עפ"י שנים עדים והיינו דבעינן דבר ברור כעדים ולא באומדנא וממילא דיש לחוש ג"כ דלמא פרכס ובלבל רוח ודו"ק: