שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל א׳ סימן ל׳ (י״א)

ולכאור' תמוה דלמה תלה הנאמנות בב"ג וב"ח בנאמנות לענין בכור והארכתי בזה בתשוב' הנ"ל ע"ד הפלפול ולפמ"ש אתי שפיר דר"י רוצה לשלול דלא נימא דהוא מתורת בירור הדברים וכל שהוא א"י בבירור אינו נאמן ולזה אמר דמתורת יכיר הוא ולזה אמר כשם שנאמן אדם לומר זה בני בכור והיינו כמ"ש התוס' בקידושין דף ע"ד דע"י שאומר על הקטן שהוא בכור ע"כ הגדול לממזר כך נאמן לומר זה ב"ג ואם היה מתורת בירור א"כ אדרבא בב"ג וב"ח ברור לו טפי מזה בני בכור דאינו ברור כ"כ דשמא מ"מ ממנו נתעבר' ולדברי התשב"ץ באמת קשה דהיאך שייך לתלות זה בזה ואדרבא ב"ג וב"ח מהראוי להאמין טפי ולפמ"ש באמת זה עיקר חידושו שלא תימא דמתורת בירור רק מתורת גזירת הכתוב דיכיר וא"כ עיקר יכיר כתיב לגבי בכורה וב"ג וב"ח למדין מבכור ודו"ק היטב. אמנם באמת כ"ז הוא לפלפול אבל בגוף הדין לענין שבוע' צדקו דברי הריב"ש שכתב בסי' מ"ג דל"ש שבועה אפילו שבועת היסת דאם היינו מחייבין אותו שבועת היסת מה הועיל במה שהאמינתו תורה. הן אמת דלכאור' צריך ביאור דגם כופר הכל התורה האמינתו ואפ"ה חז"ל חייבו שבועת היסת וכבר התעורר בזה המלמ"ל פ"ד מנחלות והבית מאיר בסי' צ' האריך ג"כ בזה ע"ש שזה כל יסודו ולפענ"ד דברי הריב"ש נכונים דבשלמא כופר הכל דהנאמנות היא מצד החזק' דאין אדם מעיז כמ"ש רש"י ואף להתוס' ב"מ דף ג' שכתבו דגזירת הכתוב הוא כי הוא זה היינו שלולא זאת לא היינו סומכין ע"ז דשמא הוא מאנשים שיכולין להעיז וגלת' התורה דסמכינן בזה על חזקה אבל כיון שעיקר הוא בשביל החזק' חששו חז"ל דשמא הוא מכת המעיזים ומצאו חזקה אחרת דאין אדם תובע וחזקה דאין אדם מעיז שמא אשתמוטי קא משתמט ע"כ חייבו אותו היסת אבל כאן דהתורה האמינ' לאב לא מצד נאמנות ובירור הדברים רק שגזה"כ הוא שהאב נאמן על בנו איך יטילו חז"ל חיוב כל שהאמינה תורה לאב ואמרה דנאמן האב וכל שנאמן בטענתו מה נשביע אותו הא אף אם הוא משקר התורה האמינו. ויש להמתיק הדברים דשם האמינו התורה דע"כ אומר אמת משום החזק' דאין אדם מעיז וחשו חז"ל שמא אין ראי' מזה דלמא משקר ואשתמוטי משתמט ולא שייך לסמוך על החזק' אבל כאן אף אם הוא משקר יש בכחו לפסול בנו כל שמכיר לבן אחר וז"ב כשמש. עוד יש לומר בכוונת הריב"ש דשאני כ"ה דמה שהאמינ' תורה אינו בודאי רק שאף שאינו רק ספק שמא משקר מ"מ אינו יכול להשביעו מספק והתורה האמינהו ולא יוכל להשביעו שאנן מסופקים אם זה משקר וא"י הב"ד להשביעו מספק אבל בנאמנות האב אטו אנן מספקינן אם הוא משקר כל שהתורה האמינתו הוא בודאי כן הוא ואף אם הוא משקר מ"מ התורה נתנה לו נאמנות שיוכל לפסול והוא ממזר ודאי ואיך שייך שחכמים יספיקו על ד"ת וז"ב. ובזה נראה לפענ"ד להבין דברי הירושלמי פ"ב דקידושין הא דאמר נראין דברים כשקדש' בשטר אבל כשקידש' בכסף נעשה כנוגע בעדותו אמר ר"י מכיון שהאמינתו התור' אפילו קידש בכסף אינו כנוגע בעדותו והוא תימה גדול' דע"כ מיירי לאחר שתיקנו רבנן שבועת היסת כמ"ש התוס' בקידושין דף מ"ג וא"כ מה אמר ר"י מכיון שהאמינתו תורה והא סוף סוף מדרבנן הם נוגעים וכבר התפלאו בזה המפרשים ולפמ"ש אתי שפיר דנחלקו בזה דעדים כל שמה"ת לא צריכי שבוע' אינם נאמנים מתורת ספק כמו בע"ד דא"י להשביעו או להוציא ממון מספק רק שכן הוא בודאי שהתור' האמינתם בודאי ובאמת מה דאמרו בש"ס דילן דמיגו דיכלו לומר אהדרינהו למלו' אינו מתורת מיגו רק שכל שיסולק הנגיע' העדים נאמנים מצד עצמם (ועיין בנוב"י מהד"ק חלק חו"מ סי' י"ט) וא"כ זה שאמר ר"י כל שהאמינתם התורה הרי הם נאמנים ולא שייך נוגע בעדות דהעדים א"צ לשבע דהא כל שהתורה האמינתם אינו מתורת ספק שמא הוא כדבריהם רק שודאי הוא שכדבריהם כן הוא וא"כ שוב א"י להשביע כלל וא"כ דברי הריב"ש מבוארים בירושלמי ודו"ק היטב. ובלא"ה נראה לפענ"ד דלא שייך כלל שבועת היסת דהרי כל עיקר השבועה נתקנ' משום דחזק' דאין אדם תובע אלא א"כ יש לו ולפ"ז כאן באמת מה שתובעת אותו אין ראי' דהא הוא באמת בא עליה רק שיש לחוש שמא גם אחר בא עלי' אבל לא שייך לסמוך על החזק' דהא היא תובעת כדין דהא הי' לה דו"ד עמו ומכ"ש כאן שהיא בעלה ותלינן רוב בעילות אחר הבעל עכ"פ היא יכולה לתבע כדין ודו"ק היטב וכעין זה כתב הנימוק"י ריש ב"מ דלא שייך חזקה אין אדם מעיז כל שזה תובע אותו יותר ממה שחייב לו וה"ה בזה כל שיש לה מקום לתבעו לא שייך החזק' כנלפע"ד ברור. אמנם יש לדחות כיון דיש לתלות ברוב בעילות אחר הבעל שוב שייך שבועת היסת ודוקא בכופר הכל לא שייך שבועת היסת כל שלא היה החזק' דאין אדם תובע אבל כאן צריך לשבע דהא הרוב הוא כנגדו. אמנם נראה דאם נימא דהרוב הוא כנגדו שוב לא שייך לומר שנאמן בשבועתו נגד הרוב (ועיין בר"ן פרק האומר דע"א נאמן לברר המיעוט מתוך הרוב) וא"ל דע"י השבוע' מברר שהוא מן המיעוט דזה אינו דאטו בריר לו הדבר שאינו ממנו רק שהתור' נתנה לו נאמנות וא"כ ממנ"פ או דנאמן או דאינו נאמן ושבוע' זו מה טיבה. והן נסתר מחמתו מ"ש מעלתו דיכול לטעון קים לי בנפשאי שאני מן המיעוט וכמ"ש התוס' ר"פ המניח דאף לרב יכול לטעון קים לי בנפשאי שאני מן המיעוט ולפמ"ש שם יכול לומר קים לי בבירור שאני לקחתי לרדיא וכדומ' אבל כאן אינו יכול לטעון בבירור שהוא כן והיאך שייך קים לי בנפשאי וצ"ע בתוס' בכורות דף כ' דרך כלל לפענ"ד הדבר ברור דאינו יכול להוציא ממנו מספק כל שטוען שאין הולד ממנו ובפרט שכאן יש רגלים לדבר הרבה דמתחל' לא הרתה והיא פרוצה ביותר ויש לי אריכות דברים בזה וכעת לא נפניתי. עוד יש לי לומר בכוונת הריב"ש דבאמת כאן לא שייך לחייב שבועה דכיון דהבעל לא קים ליה א"כ יהי' מחויב שבוע' ואי"ל לשבע ויתחייב לשלם וא"כ מה הועיל' התורה במה שהאמינתו ול"ד לכ"ה דשם לא חייבו חז"ל רק לשבע ולא לממון אבל כאן ע"כ יתחייב וא"ל דבשבועת היסת לא שייך מחוייב שבוע' וא"י לשבע משלם דזה דוקא היכא שמשכחת לה שישבע שפיר יש לומר דלא רצו חז"ל להפקיע ממון במקום שא"י לשבע אבל במקום שלא משכחת להשבוע' כ"א שישלם שוב לא שייך שבוע' כלל דהא יהיה מחויב שבוע' ואי"ל משלם ומה הועיל' התורה בנאמנותו והרי האב לא קים ליה תמיד דיוכל להיות דאשתהי אשתהי וכמ"ש למעל' ולכך לא חייבו חז"ל שבוע'. ובחידושי אמרתי בזה עפ"י מ"ש בתשוב' בטעם הדברים דבדרבנן לא אמרינן מתוך שאינו יכול לשבע משלם וכבר האריכו בזה בשו"ת מהרש"ך ומהר"ש הלוי ובקצה"ח סי' צ"ב דלמה לא נימא מתוך ולפענ"ד נראה בזה דהנה כבר אמרו בשבועות דף מ"א דאיכא בין שבוע' דאורייתא לדרבנן דבדרבנן לא נחתינן לנכסי' והטעם נראה לפענ"ד ע"פ מ"ש הש"ך ביו"ד סי' קי"ט ס"ק כ"ז דרבנן לא גזרו איסור כדי להוציא ממון ולענין ממון אוקמא אד"ת ע"ש ולכך בדרבנן לא נחתינן לנכסי כל שלא נשבע ולפ"ז מכ"ש במקום שאינו יכול לשבע דאין אומרים לחייבו ממון עי"ז וז"ב והוא טעם חדש ולפ"ז שפיר כתב הרשב"א דל"ש שבוע' בזה דא"י לשבע בבירור ומחוייב שבוע' וא"י לשבע משלם לא שייך בהיסת. ובזה מיושב היטב מה שהקש' בשו"ת מהר"ש הלוי שם דאמאי לא אמרו בשבועות דף מ"א הך א"ב בין שבועת התור' לדרבנן לענין מחוייב שבוע' וא"י לשבע משלם ולפמ"ש אתי שפיר דהא עיקר החילוק הוא משום דבדרבנן לא נחתינן לנכסי' וכמ"ש דלענין ממון אוקמא חז"ל על ד"ת וא"כ היא גופא הנ"מ שאמרו בשבועות שם ודו"ק היטב. אמנם נראה דכאן לא שייך מחוייב שבוע' ואינו יכול לשבע משלם כמ"ש הש"ך בסי' ע"ב דכל היכא שזה יודע שחברו אינו יודע לא שייך להשביעו וגם כאן זה יודע שזה א"י ולא שייך שבוע' ועיין מלמ"ל פ"ד מנחלות אך י"ל דכאן לא שייך זאת דא"כ מה טיבה של שבוע' כלל ודו"ק היטב והנה במה שתמהתי לעיל על התומים סימן ע"ה דהד"מ מביא דברי המהר"ם אלו בסי' צ"ה אחר זמן רב מצאתי בשנת תרי"א בתחלת החורף למדתי דברי הב"י בחו"מ סי' ק"מ ובסוף הסימן הזכיר הב"י דברי המהר"ם אלו והש"ך ס"ק ה' מביאו ג"כ הרי שלא נעלם מעיניהם דבר ודברי הב"י צ"ע במה שהקש' על המהר"ם ולא ראה סוף דברי המהר"ם שם ע"ש וקצת צ"ע במ"ש המרדכי דאם איתא דחזר ומכר הי' מחזיר לו את השטר והרי אף שהחזיר לו את השטר לא חזר המכר וכמבואר בב"ב דף קס"ח ובטוש"ע חו"מ סי' רמ"ה ס"ט ואין חילוק בין מכר למתנה וכמבואר בב"ב שם וצ"ע: