שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל א׳ סימן כ״ה (ב׳)

הנה בלמדי באהע"ז סי' קע"ז ראיתי בב"ש ס"ק א' שכתב וז"ל קנס איתא דוקא בבתולה ולו תהיה לאשה משמע כמו בבתולה אבל בושת משמע ברמב"ם אפילו בבעולה דהא כתב באו עליה שנים אחד כדרכה ואחד שלא כדרכה חייב השני בבושת אע"ג דהיא כבר בעולה מראשון עכ"ל ודבריו תמוהין לפענ"ד דמ"ש דולו תהיו לאשה משמע דוקא בבתולה דהרי ביבמות דף נ"ט אמרו ולו תהיה לאשה פרט לאלמנה לכה"ג ופריך הש"ס ות"ל דהיא בעולה אלמא דדוקא בעולה לכה"ג אבל בעלמא קאי ולו תהיה לאשה אף בבעולה וצע"ג גם מ"ש דבושת חייב אף בבעול' והביא מדברי הרמב"ם והוא ברמב"ם פ"ב מנערה ה"ח הנה אף שברמב"ם שלפנינו כתב בא עליה אחד כדרכה ואחד כרצונו אבל ע"כ ט"ס וצ"ל ואחד שלא כדרכה כמ"ש הטור בסי' קע"ג בשמו אבל תמוה דהא בהלכה יו"ד כתב שם הרמב"ם דכל בת שיש לה קנס יש לה בושת ופגם וכו' וכל בת שאין לה קנס אין לה בושת ופגם ולדבריו בעולה תוכיח דיש לה בושת ואין לה קנס מיהו זה אינו ראיה דיש לומר דעכ"פ הי' קנס בתחלה ועכ"פ דינו צ"ע. והנה ראיתי בכ"מ ה"ח שכתב שם דרבינו אזיל לשיטתו בפ"א וכוונתו למ"ש בפ"ח ה"ח דאין האונס או המפתה חייב בקנס עד שיבא עליה כדרכה ובאמת שגם שם דבריו תמוהים והרא"ש דחה אותו בפרק אלו נערות מהא דאמרו בקידושין דף יו"ד ומודה רבי דלענין קנס משלמו כלן וגם ביבמות דף כ"ט אמרו דולו תהיה לאשה מיירי בשלא כדרכ' ובמגדל עוז מביא בשם הראב"ד שהשיג ג"כ דמפורש בגמרא דאף שלא כדרכ' חייב בקנס וכיון לראיות אלו וכ"כ התוס' בכתובות דף מ"ם ע"א ד"ה יאמרו ובכמה מקומות ובמח"כ תורת המ"ע שכתב שלא ידע היכן הוא והדבר מפורש כדבריהם. ולפענ"ד היה נראה דהנה הש"ס פריך בכתובות דף מ"ם ואימא חמשים כסף אמר רחמנא מכל מילי אלא אמר ר' זירא אלא באו עליה שנים אחד כדרכה ואחד שלא כדרכה וכו' אלא אמר אביי אמר קרא תחת אשר עינה מכלל דאיכא בושת ופגם רבא אמר אמר קרא ונתן האיש השוכב עמה וכו' הנאת שכיבה חמשים מכלל דאיכא בושת ופגם ולפ"ז כיון דיליף קנס שהוא לבדו חמשים כסף רק מאשר עינה או מהנאת שכיבה ולפ"ז לפי מה דאמרו ביומא דף ע"ז וישכב אותה ויעניה שעינה מביאות אחרות ופירש"י בחד לישנא דשלא כדרכה מקרי עינוי וכ"כ התוס' בסנהדרין פ' ארבע מיתות בהא דדריש ודבק באשתו ולא שלא כדרכה דהיינו לפי שמצערה כדדריש ויעניה שלא כדרכה ע"ש וא"כ לפ"ז כאן דכתיב אשר עינה אף שלא כדרכה במשמע אבל בקידושין דף כ"ב אמרו דבביאה שלא כדרכה מאן לימא לן דלית להו הנאה לתרוייהו וביאר המהרי"ט בחידושיו לקידושין דאף דיש להם הנאה מ"מ חשוב עינוי שהאש' מתאוה לביאה כדרכה וא"כ לפ"ז לרבא דיליף מהנאת שכיבה יש לומר דבאמת אינו ברור דשייך הנאת שכיבה דהרי הש"ס נסתפק בזה מאן לימא לן דלית להו הנאה לתרווייהו ואף משכבי אשה כתיב הקישה הכתוב כדרכה לשלא כדרכה משמע דאינו ברור אם שייך הנאת שכיבה בזה וא"כ אפשר דכי חייבה רחמנא קנס דוקא ביש הנאת שכיבה לתרווייהו והיינו בכדרכה ולפ"ז רבינו דהעתיק בפ"ב מנער' ה"א דברי רבא דהנאת שכיבה חמשים כסף לכך פסק דאין משלם קנס רק בכדרכ' לבד ולפ"ז יש לומר דבקידושין אזלינן לאביי דלמד מתחת אשר עינה וא"כ אף שלא כדרכ' בכלל ומכ"ש ביבמות דלענין ולו תהי' לאשה בזה ודאי כל שעינה יותר מהראוי לקנסו שישאנ' דבשלמא קנס כל שהיה שלא כדרכה עכ"פ היא בתולה עדיין משא"כ לענין ולו תהיה לאשה דאדרבא כל מה שעינה אותה יותר מהראוי לקנסו שוב ראיתי בשיטה מקובצת בהא דאמר אביי אמר קרא תחת אשר עינה והקשה הא האי קרא לענין ולו תהיה לאשה קאי כדכתיב וע"ז כתב דכיון דולו תהיה לאשה על החמשים שקלים קאי הו"ל כאילו קאי תחת אשר עינה על החמשים שקלים ולזה כוון רש"י ע"ש והנה כ"ז לאביי אבל לרבא א"צ לדחוק בזה והוא ס"ל דבאמת תחת אשר עינה לא קאי על חמשים שקלים דשם בעינן הנאת שכיבה ובשלא כדרכה ליכא כ"כ הנאת שכיבה וכמו דנסתפק באמת הש"ס בקידושין בזה ובפרט לענין בתולים דודאי חיבת בתולים הוא דוקא בכדרכה וכיון דקנס בבתולים תלוי א"כ פשיטא דבשלא כדרכה לא שייך הנאת שכיבה ודברי רבינו מדוקדקים ובאמת הא דחייב בקנס אף דלא ידעינן אי היתה בתולה רק שיש לה חזקה דגופא אף שאין הולכין בממון אחר הרוב עיין מלמ"ל פי"א מאישות מה שכתב בזה ולפענ"ד נראה בפשיטות דע"כ לא אזלינן בממון אחר הרוב רק אם באנו להוציא ממון ולומר שהממון של זה מחויב לזה אז אין אנו מוציאין ממון מחזקתו וחזקה דממונא עדיף אבל כאן בקנס שהקנס הוא על שעבר ואנסה וכיון שאנו מודים שגם כעת הממון שלו רק שמחוייב ליתן בשביל שעשה הרעה הזה התורה קנסו א"כ מה מועיל חזקת ממונו אטו אנו דנין על הממון שאינו שלו אנו דנין שהתורה קנסו לזה והיאך שייך בזה אין הולכין בממון אחר הרוב וגם לא גרע מהפקר ב"ד הפקר דלא שייך בזה חזקת ממון מכ"ש בקנס התורה שהתורה הפקירה ממונו בשביל שעשה הרע הזה והרי לענין העביר' היא בחזקת בתולה שלימ' וא"כ ממילא שייך לקנס דאין אנו דנין על הממון וז"ב. עוד נראה לי בכוונת הרמב"ם דזה תלוי במה דנחלקו אם חייב קנס על הערא' דאם נימא דמחייב קנס על הערא' אף דאינו משיר בתולים א"כ ה"ה דחייב על שלא כדרכ' אבל הרמב"ם סובר דאינו חייב רק על גמר ביאה שמשיר בתולים וא"כ מכ"ש בשלא כדרכ' דאינו חייב. שוב ראיתי בתוס' ביבמות דף נ"ט ע"א ד"ה אלא שהרגישו בסברא זו ועיין שיטה מקובצת בכתובות דף מ"ם מ"ש דרש"י ס"ל כהרמב"ם לענין שלא כדרכ' ובאמת שרש"י ס"ל דקנס אינו חייב רק בגמר ביאה ואתי שפיר הכל ועכ"פ דברי הב"ש צ"ע ושוב ראיתי כי מ"ש לתמוה על הב"ש בענין ולו תהי' לאשה מיבמות דף נ"ט יש לדחות דשם מיירי מבעולת עצמו אבל מכתובות דף למ"ד בהא דמייתי בעולה לכה"ג ופירש"י שכבר נבעל' לאחר שלא כדרכ' יש קצת ראיה מיהו גם זה יש לדחות דכל שלא כדרכ' עדן בתולה היא וצ"ע בזה ועיין בש"ע ס"ה בהג"ה באם נטענת משניהם בשוה האחד נשוי והשני אינו נשוי מצוה על שאינו נשוי לכנסה ומשמע דאף שכבר בא עליה הראשון כדרכה אפ"ה שייך מ"ע דולו תהיה לאשה וצ"ע במקום הדין שם: והנה בב"ש שם ס"ק ב' האריך לענין מודה בקנס ואח"כ באו עדים אי אמרינן מחמת בעיתותא דעדים כראב"ש בב"ק דף ע"ה. והנה לפי שיש לי בזה ענין חדש אמרתי לבאר לכאורה רציתי לומר דבר חדש דלכך מודה בקנס ואח"כ באו עדים דפטור דהרי אמרו בב"ק שם דת"ק דסומכוס ס"ל דכל דאמר בפניהם גנב הו"ל עדות שאילה"ז כיון דרק ע"פ העידו שהוא הודה שבפניהם היה הדבר וביאור הענין נראה לפענ"ד דהעדים כשיזימום יאמרו מאי אפסדינך הא אתה בעצמך אמרת דאנן ידענו בעדות הלז ולפ"ז היה נראה לי דכל דמודה בקנס אף שלא אמר בפני עדים אלו היה המעש' מ"מ כל דכבר מודה שוב הו"ל עדות שאילה"ז דיאמרו עדים מה אפסדינך הא אתה בעצמך הודית שכך הי' המעש' והוה ראוי לפטור אף שבאו עדים אח"כ אך זה אינו דאדרבא כיון דמודה בקנס פטור אם לא באו עדים וא"כ הפסידוהו שאילו לא באו עדים היה פטור ויכול לומר מה בכך שמודה הייתי הא סוף סוף הרי לא היו עדים ואתם רציתם לחייב אותי ולכך מהראוי לומר דמודה בקנס ואח"כ באו עדים דחייב דהו"ל עדות שאתהי"ל ובשלמא באומר בפניהם גנב הו"ל עדות שאי"ל דהרי הודית שבפנינו גנבת ומה אפסידנך וא"ל דאם לא היו מעידים היה פטור אף דאמר בפניהם גנב אף שמודה דהם עדים דזה אינו דמלבד דאין הדין ברור כיון דהוא נאמן על עצמו שיש עדות אף שהם לא יעידו הוא נאמן שכן היה הדבר ע"פ עדים ולא נקרא מודה בקנס אף גם דעכ"פ הם לא רצו לחייבו מעצמם רק שהוא אמר כן להביאם ובכה"ג ודאי דלא מחייבו כאשר זמם במה שהם לא זממו רק ע"פ דבריו וז"ב ובזה נראה לפענ"ד טעם נחמד בהא דאמר רב המנונא מסתברא מלתא דרב באומר גנבתי ובאו עדים שגנב דהרי חייב עצמו בקרן אבל באמר לא גנבתי וכו' שהרי פטר עצמו מכלום וצריך ביאור דמנ"ל זאת כיון דרב יליף מקרא מנ"ל לחלק בין חייב עצמו בקרן או לא ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת בלאו קרא הי' ראוי לפטור במודה בקנס ואח"כ באו עדים דהו"ל עדות שאילה"ז ורק דזה אינו דכל דמודה בקנס פטור יכול לומר אני רציתי לשחק ולפטור עצמי אתם מה לכם עלי דבעדותכם רציתם לחייבני ולפ"ז כשמחייב עצמו במידי שפיר יש לומר דפטור משום דהו"ל עדות שאילה"ז וכאן לא שייך לומר דאני רציתי לשחק ולפטור עצמי אתם מה לכם עלי דהא שם חייב עצמו בקרן וא"כ חזינן שבאמת רצה להתחייב והודה באמת וא"כ עכ"פ לענין הקרן בטל עדותם דהו"ל עדות שאילה"ז דהרי רצה להתחייב עצמו ניהו דבקרן עצמו עכ"פ חייב מכח הודאתו אף שהעדים אינם עדים הוא נאמן בהודאתו לחייב עצמו מכל מקום העדים פטורים דיכולין לומר כיון שהודית שגנבת לכך העדנו עליך וז"ב. ובזה ישבתי לנכון מה שהקשה אותי הרב החריף מוה' צבי יהודה ליב הכהן ני' מראווא בהא דאבעיא להו בשבועות ל"ג משביע עידי קנס מהו ואליבא דרבנן כיון דאילו הודה מפטר לאו ממונא קא כפר לי' או דלמא השתא לא קא מודה והקשה הוא דבלא"ה נפטר משום דכיון דהי' יכול להודות שאמת שגנב בפניהם והו"ל עדות שאילה"ז כת"ק דסומכוס וא"כ לא ממונא קא כפר ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת הדבר תימה דאיך שייך לומר אלו מודה מפטר דהא הו"ל מודה בקנס ואח"כ באו עדים והרי גם רב לא פטר רק כשמחייב עצמו במידי ושם ע"כ מיירי במקום דלא מחייב עצמו במידי דהא במשביע עידי קנס מיירי והיינו במקום דל"ש כפירת ממון וכבר נתקשה בזה ביש"ש פ' מרובה סי' כ"ו ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת הכי האבעיא כיון דאילו מודה מפטר היינו שהי' מודה דאותן עדים ידעו שוב לא הוה כפירת ממון וראיתי במלמ"ל שכתב בפ"ג מגניב' ה"ח וגם הוא הקשה קושית היש"ש הנ"ל ולפמ"ש אתי שפיר ובזה מיושב גם הקושיא השני' שהקשו דדברי הרמב"ם סתרי דבהלכות גניבה פסק דבעינן שיחייב עצמו באיזה דבר ובהלכות שבועות פ"ט כתב דמשביע עידי קנס פטור ולפמ"ש אתי שפיר דשם לא מודה ומפטר משום דהי' מודה בקנס רק דהי' מודה שהם העדים וז"ב והנה בפשיטות יש לומר דל"ק קושית הרב הנ"ל דע"כ לא שייך לומר דמודה בקנס דלא הוה כפירת ממון דיכול להודות רק משום דכל שהודה בקנס פטור אף שבאמת הי' הדבר כן והתור' פטרה כ"ז שלא חייבוהו ב"ד ע"פ עדים א"כ שייך מודה בקנס אבל כאן שבאמת הי' חייב רק שלא הוה עדות שאילה"ז וא"כ לא שייך לומר דמשביע עדי קנס יפטור בשביל דלא הוה כפירת ממון דהא באמת הוה כפירת ממון שהם באמת הפסידו לו ממון דניהו שהיה יכול לעשות טצדקי ברשע ולהודות לעדים כדי שיפטור אבל לא מפטר מצד הדין רק דלא הוה עדות שאילה"ז וחיישינן דמשקרי אבל כל שהיה ידוע לנו דאמת אומרים הי' חייב שוב לא שייך לומר דמשביע עדי קנס דיפטור משום דאינו כפירת ממון דהא באמת הפסידו לו ממון גמור מיהו יש לפקפק דמכל מקום לא הפסידו לו ממון דכל דהוה עדות שאילה"ז שוב פטור משום מודה בקנס דפטור.