שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל א׳ סימן כ״ה (י׳)

והנה במ"ש למעלה מצאתי ישוב נחמד לדברי רש"י במכות דף ה' ואמר רבא באו שנים ואמרו בחד בשבתא הרג פלוני את הנפש ובאו שנים ואמרו עמנו הייתם בחד בשבתא הרג פלוני את הנפש ולא עוד אלא אפילו אמרו ערב שבת הרג פלוני את הנפש נהרגין דבעידנא דקא מסהדי גברא לאו בר קטלא הוא ופירש"י שלא הועד עליו בב"ד ואילו הוה אתי ומודי הוה מפטר והתוס' כתבו דאינו נראה דזה לא מצינו דאטו כל חייבי מיתות ב"ד יכולין להודות ולפטור ובאמת שזה תימה גדולה. ולפענ"ד דרש"י כוון כוונה עמוקה דהרי אמרו בב"ק דס"ל לת"ק דסומכוס דאם אתו סהדי ואמרו דגנב ואמר אין גנבתי וטבחתי ומכרתי מיהו לא בפניכם גנבתי אלא בפני פלוני ופלוני ואייתי סהדי ואזמינהו דלא באפייהו גנב דרבנן סברו דהו"ל עדות שאי אתה יכול להזימה ע"ש. ולפ"ז נראה לי דה"ה אם בא והודה שהרג את הנפש רק לא בפני אותן עדים רק בפני שנים אחרים ולא ביום זה רק לפניו או לאחריו ואייתי סהדי ואזמינהו להעדים הראשונים דלא באפייהו הרג והן מעידין שהרג לפניו ולאחריו דפשיטא דהו"ל עדות שאתה יכול להזימה ופטור דכל שהודה סיוע קא מסייע להו יוכלו לומר שאתה בעצמך הודית וא"ל דהפסידו לו שעל פיו לא הרגו אותו רק עפ"י עדים וא"כ אפסדוהו וכבר כתבתי כן למעלה אבל יש לומר כיון דעכ"פ היו עדים ראשונים שהרג הנפש והי' נהרג וא"כ עדים שהביא שהזימו לראשונים להצלה קאתו רק שהוא אמר שנהרג לפניו או לאחריו וכן העדים מעידים בזה שפיר הוה עדות שאתה יכול להזימה והי' מפטר משא"כ כשהעידו שכבר נגמר דינו לא שייך עדות שאתה יכול להזימה דאינו רק גילוי מלתא בעלמא. ובזה מיושב היטב מה דקאמר הש"ס וכן לענין תשלומי קנס ונדחקו התוס' דמ"ש קנס דנקט ולא בממון ע"ש ולפמ"ש אתי שפיר דדוקא קנס דבעי עדות שאתה יכול להזימה משא"כ בממון דלא בעי עדות שאילה"ז דשפיר מפטרי דהי' כבר בר תשלומין ומה אפסדי' הראשונים וז"ב מאד מאד. ובזה מיושב מה ששאלני עלם משכיל ני' דלשיטת רש"י לא שייך במיתה וממון קלב"מ דהא יכול להודות ולפטר ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת גם רש"י מודה דלא שייך מודה ומפטר במיתה רק בקנס ורוח אחרת אתו. ולכאורה רציתי לומר דהו"ל עכ"פ כחייבי מיתות שוגגין טרם שהודה. אך אכתי תקשה למאן דס"ל ח"מ שוגגין ודבר אחר חייב מא"ל ולפמ"ש אתי שפיר ברווחא ודו"ק היטב כי ת"ל הדרתי פני זקני רש"י בדברים מתוקנים לפענ"ד. דהנה התוס' כתבו דקודם שנגמר דינו יכול להיות שלא יבאו עדים ויעידו עליו ושמא לא יהי' עדותן קיים ועוד שאסור להרגו עד שיגמר דינו אבל כל שכבר נגמר דינו ודאי בר חיובא הוא הואיל וכבר באו עדים וההורגו פטור הנה מ"ש שההורגו פטור אף שלא הרגוהו ב"ד רק אדם אחר ותמה אני למה יפטור הא הוא הרג נפש ולא עשה בו מצות מיתה שנתחייב וגם לא נתנה תורה רשות רק לב"ד שיהרגוהו ולא לאחר וא"ל דהו"ל כגברא קטילא דזה אינו דלא גרע מהרג את הגוסס בידי שמים דחייב אף דרוב גוססין למיתה ומכ"ש בזה דעדיין הוא בר קיימא ועיין סנהדרין דף ע"ח ועיין ברמב"ם פ"ב מרוצח ה"ז ח' שפסק כן ועוד שהרי עדיין הי' יכול לפטור עד שיהרגנו הב"ד שמא ילמדו עליו זכות ואף הוא בעצמו אם מצא זכות לעצמו מחזירין אותן כמבואר בסנהדרין ריש נגמר הדין וא"כ אף דע"פ הרוב לא נמצא שורש דבר מכל מקום גם בגוסס בידי שמים בודאי ע"פ הרוב מת ואפ"ה חייב עליו וה"ה בזה אמת שגם מדברי רבינו בפ"א מרוצח פ"ה ובספר המצות אין הכרע דמשטחת לשונו משמע קצת כהתוס' אבל אין הכרע דאולי דוקא הב"ד יש להם רשות להרגו אבל אחר אין בידו רשות להרגו אף שנגמר דינו וע"כ דברי התוס' לפענ"ד צ"ע בזה. ודרך אגב ארשום מ"ש בספר מעדני מלך בפ"ח בב"ב דף צ"ד בהא דאיבעיא שם אי דינא או קנסא והאריכו הרשב"ם והנימוק"י מה נ"מ בין קנסא לדינא וכתב בפ"ח שם דיש שרצה לומר דנ"מ למודה בקנס דפטור וכתב הפ"ח לדחות דהא לא מפטר אלא כשמתחייב כלום בהודאתו כדאיתא פרק שור שנגח דו"ה והכא לא מתחייב מידי ע"ש והבין בספר אהל דוד לפי מה ששמעתי בשמו כי הספר לא ראיתי דהפ"ח ס"ל דאף בלא באו עדים בעי שיתחייב באיז' דבר והקשה מעדים זוממין וכדומ' דהוה קנסא ופטור אף שלא מתחייב כלום אבל באמת הכוונ' פשוטה דשם בגוף המכיר' יש עדים וכ"ע ידעו דזה מכר לזה רק הקנס הוא במה שמצא יותר מכפי השיעור ובזה שפיר כל שמודה בקנס חייב כל שלא חייב עצמו בכלום וז"ב ופשוט ומ"ש פ' שור שנגח צ"ל פרק מרובה דף ע"ה ומיהו בלא"ה יש לומר דמודה בקנס דרבנן נחלקו הרש"ל והש"ך סי' פ"ו אי שייך מודה בקנס בזה ודו"ק: