שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל א׳ סימן כ״ג (י״א)

והנה בשנת תרי"ח נשאלתי מהרב מוה' יעקב כהנא ני' שכעת הוא דיין ומו"ץ בבאלחוב באחד שהי' לו דו"ד עם חברו ועשו אינסקריפציאהן ע"פ נימוסי הקיר"ה ואח"כ אמר בע"ד שלא יהיה באפשרי לתת פס"ד בנימוסים דבזהו שייך נחתינן לנכסיו ובדינינו לא נחתינן לנכסי בשבועת היסת. הנה מעלתו האריך בזה ולפענ"ד נראה דיש לו כח ע"פ דיניהם להוציא ממון דהנה כל הטעם דפריך הש"ס מה איכא בין דאורייתא לדרבנן ומי הגיד להם שיש חילוק דלמא חז"ל עשו חיזוק לדבריהם כשל תורה. אך נראה דהנה הרמב"ם פ"ב מממרים ה"ט כתב דאף דיש לחז"ל כח לגזור גזירות היינו שיאמרו שאינו מה"ת שהם גזרו אבל לא שיאמרו שזה היא בכלל ד"ת ע"ש ולפ"ז כיון שהשבועת היסת הם תקנו אם לא יהיה הבדל בין שבועה דאורייתא לדרבנן א"כ יהיה נראה שגם השבועה הלז הוא מן התורה ובכלל שבועת התורה ובזה א"א להכניסו בכלל ד"ת ולכך ע"כ מוכרח לחלק ביניהם ובזה ממילא יש לומר דגם שבועת המשנה בכלל שאינו מן התורה דע"כ מוכרח להבדיל ביניהם. ובזה יש ליישב קושית התוס' ד"ה ולר"י שהקשו דע"כ לא אמרו רבנן רק במה דלא הוה גזילה אלא מפני ד"ש אבל כל שהוא גזל גמור גם בדרבנן נחתינן לנכסיו ולפמ"ש לק"מ דע"כ מוכרח שיהיה הבדל דאל"כ יהיו נראה כמוסיף על התורה. ובזה מיושב קושית הקצה"ח סי' פ"ט סק"א על הש"ך ואין להאריך ונ"ל ברור לפ"ז דכל שהוא מעצמו קיבל עליו גם בשבועת היסת להיות יורד לנכסיו בודאי גם בזה נחתינן לנכסיו דאינו כמוסיף על ד"ת רק שהוא מעצמו חייב זאת ולפ"ז גם בנדון דידן שבעוה"ר אין כח ב"ד יפה רק מה שמקבל על עצמו ע"פ נימוסי הקיר"ה וכיון שבדיניהם אין הבדל א"כ קיבל עליו להיות נדון בדינינו כמו בדיניהם וקיבל על עצמו שוב נחתינן לנכסי' וז"ב כשמש לפענ"ד ועיין בטור חו"מ סי' כ"ו ועיין במגלת אסתר שורש שני שכתב דחז"ל מחלו על תקנת' שלא יהי' ספיקם להחמיר כשל תורה כדי שיהיה הבדל בין דבריהם לד"ת וה"ה בזה. ובזה יש ליישב קושית מוהר"ש הלוי שהקשה דלמה לא אמר הנ"מ לענין מתוך דבשבועה דרבנן לא שייך מתוך ולפמ"ש אתי שפיר דבזה לא יהיה הבדל ניכר בגוף השבועה דבשלמא לענין מיפך פסקינן דבדאורייתא א"י להפך ובדרבנן מהפכינן וכן לענין נחתינן לנכסי' פסקינן דבדרבנן לא נחתינן ואם אינו רוצה לשבע פטור ושפיר ניכר ההבדל אבל מתוך אם יוכל לשבע לא יהיה שום הבדל ואנן לא נפסוק כלל ענין מתוך א"כ במה יודע איפוא ההבדל שבין דבריהם לתורה ודוק היטב: והנה לפמ"ש הש"ך ביו"ד סי' קי"ט ס"ק כ"ז דלכך במכר איסור דרבנן אינו מחזיר הדמים דלא גזרו רבנן איסור כדי להוציא ממון דלענין ממון אוקמה אד"ת ובתשובה אחת הארכתי בביאור דבריו ולפ"ז אי אפשר לומר בש"ד נחתינן לנכסי' דניהו דתקנו חז"ל שבועה אבל לא אמרו שיוציא ממון עי"ז דלענין זה אוקמה אד"ת וז"ב ולכך לא נחתינן לנכסי': ובזה יש ליישב מה שהקשו דלימא הנ"מ לענין מתוך ולפמ"ש דא ודא אחת היא דלכך לא נחתינן לנכסיו משום דלענין ממון אוקמה אד"ת ולכך כל שא"י לשבע אינו משלם ובזה יש ליישב קושית התוס' ד"ה ולר"י דלרבנן ג"כ שייך לומר דבדרבנן נחתינן לנכסי' ע"ש ולפמ"ש אתי שפיר דלכך ס"ל דהוא רק מפני ד"ש שהרי באמת לענין ממון לא אלמוה לגזירתם וא"י להוציא בדיינים וה"ה בכל דרבנן לא נחתינן לנכסי' ודו"ק היטב: ובזה נראה לפענ"ד דצדקו דברי הש"ך בספרו תקפו כהן דבכל הני דנשבעין ונוטלין כגון נגזל ונחבל ושכיר אם אינו רוצה לשלם א"י לנכסיו והוה כמו גזל דדבריהם והקצה"ח סי' פ"ט ס"ק א' כתב דדוקא בשבועה דרבנן הוא דלא נחתינן לנכסי' אבל כאן גוף הגזילה מדאורייתא רק דמה"ת הי' נשבע ונפטר וכל דחז"ל תקנו שזה ישבע שוב הו"ל כמו תקנה דרבנן בהגבהה ומשיכה דהפקר ב"ד הפקר ושאני מציאת חש"ו דאינו רק מפני דרכי שלום ע"ש והנה מ"ש דשאני מציאת חש"ו דאין רק מפני ד"ש תמהני דהלא הש"ס מדמה הך שבועת היסת דלא נחתינ' לנכסי' כמו מציאת חש"ו ואף דהתוס' מקשו דלא דמי אבל עכ"פ הש"ס מדמה לה והוא מחלק בין השוין וגם בגוף הדין כיון דעיקר הטעם מה דלא נחתינן לנכסי הוא משום דרבנן לא גזרו להוציא ממון ולענין ממון אוקמא אד"ת א"כ גם כאן הוא כן דאוקמא אד"ת ושאני משיכה והגבהה דלא שייך לאוקמא אד"ת דמה"ת לא ידענו קנין זה ורבנן חדשו קנין אבל אינו היפוך מד"ת ולא שייך לאוקמא אד"ת וגם לא הוה הוצאת ממון דהרי ע"י קנין זה נותן ממונו כדי שתקנה לו חפץ זה אבל כאן הוה הוצאת ממון גמור וז"ב. אמנם אחר העיון נראה דצדקו דברי הקצה"ח ולא מטעמיה דניהו דלא גזרו חז"ל להוציא ממון ואוקמא אד"ת זהו בכל שבועת היסת דמה"ת פטור לגמרי אבל כאן מה"ת הי' נשבע ונפטר וכל דלא נשבע הי' משלם א"כ כל שחז"ל תיקנו דלא יהיה נאמן בשבועתו שוב הוא בחזקת חיובו וא"כ כל שנשבע זה שפיר נוטל ולכך חייב בנחבל ע"י שבועתו שבועת מודה במקצת כמ"ש הר"ן והובא בקצה"ח שם ודו"ק היטב ואולי הש"ך מיירי היכא שלא נשבע עדן הנגזל והנחבל דאז מצי טעין הלה אני רוצה לשבע ואם לא ירצה הלה אז לא נחתינן לנכסי' אבל כל שכבר נשבע הלה פשיטא דנחתינן לנכסי' דכל שכבר נשבע שוב האמינו חז"ל לזה בשבועתו ולא יוכל הלה לטעון גם אני אשבע להיפך דכיצד ישבעו שניהם ובאין לידי שבועת שוא והרי זה עדיף מהך דבן ננס ובזה אפילו רבנן מודים דכל שכבר נשבע פשיטא דנאמן. ובזה מיושב קושית הקצה"ח מהך שכתב הר"ן דהוה מודה במקצת כל שנשבע הנחבל דלפמ"ש בכה"ג גם הש"ך מודה ודו"ק: