שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל א׳ סימן א׳

ראיתי בספר נדפס מחדש שנקרא השיב משה שבחוה"מ סי' פ"ג מביא בשם חכם אחד שהקשה במ"ש הרשב"א בהא דאמר בשבועות דף ל"א ואינה נוהגת אלא בראויין להעיד לאפוקי מאי אר"פ לאפוקי מלך וראב"י אמר לאפוקי משחק בקוביא מ"ד משחק בקוביא כ"ש מלך ומ"ד מלך אבל משחק בקוביא מדאורייתא מחזי חזי ורבנן היא דפסלוה והקשה הרשב"א בחידושיו כיון דפסלוהו רבנן ואפילו יגיד לא יתחייב הלה ממון למה יגיד והתורה לא חייבתו אלא במפסיד ממון ע"י שלא הגיד וכתב דאפשר דר"פ וראב"י נחלקו בדבר הגורם לממון אי כממון דמי או לא דר"פ ס"ל כממון דמי והלכך אלו העיד זה שמא האחר יתבייש שא"י להעיז פנים נגדו וכיון דמה"ת כשר הוה גורם לממון וכו'. ועדיין אינו מיושב דהא אמרו לקמן הכל מודים בשכנגדו חשוד על השבועה ושם מדין תורה הו"ל מחויב שבועה וא"י לשבע משלם ורבנן הוא דתקנו דשכנגדו נשבע ואפ"ה אמרינן מי ימר דמשתבע מכ"ש במי שפסול להגיד מה"ת יתחייב וע"ז הקשה החכם הנ"ל דדברי הרשב"א תמוהין דהרי המשנה אתיא דלא כרשב"א דס"ל דדבר הגורם לממון כממון דמי כדאמרו בדף ל"ב שם וא"כ איך אפשר לפרש דר"פ ס"ל כרשב"א והרי הוא אמר דהמשנה אתי לאפוקי מלך אבל משחק בקוביא לא והרי להמשנה גם משחק בקוביא פטור וגם מה הקשה הרשב"א בהך דשכנגדו חייב שבועה דשם אליבא דאמת דלא קי"ל כרשב"א א"כ גם ר"פ מודה וגם אנן קיי"ל כראב"י כדפריך ביומא דף ע"ד ולא אוקי כר"פ ע"ש שהגדיל התימה ובעהמ"ח נדחק ג"כ בזה. ולפענ"ד אתי שפיר דהנה בהא דאמרו דף ל"ב שם דהרשב"א ס"ל דהמשביע ע"א חייב משום דהוה דבר הגורם לממון פירש"י דרוב בני אדם אינן נשבעין לשקר והיו משלם ולפ"ז י"ל דאנן לא קיי"ל בזה כרשב"א דדלמא העד משקר דהרי התורה האמינה בשבועה נגד ע"א וא"כ לא הוה גורם לממון דהלה ישבע באמת נגדו ויש להמתיק הדברים דכבר נודע מ"ש התוס' בב"ב דף ל"ד גבי נסכא דר"א שני תירוצים דלכך לא נאמן במגו דהעזה ולשבע זה אינו יכול וריב"ם תירץ דע"א הוה כשנים כ"ז דלא נשבע כנגדו ולפ"ז יש לומר דלשיטת הריב"ם דהוה כשנים כ"ז שלא נשבע וא"כ כל שלא נשבע אמרינן דע"א נאמן כשנים ובודאי לא ישבע אבל אנן לא אמרינן דעד א' הוה כשנים רק שמוכרח לשבע אבל באמת יוכל להיות דעד משקר ובודאי היה נשבע כנגדו ולפ"ז זהו שם אבל בהך דמשחק בקוביא דבאמת הוה עוד אחד עמו וכיון דמה"ת נאמן א"כ בודאי הם אומרים אמת ויוכל להיות דהלה יודה ומסתפי מלשקר שפיר הוה גורם לממון אף לרבנן דפליגי בע"א דשם אמרינן דעד משקר וכאן לא אמרינן דמשקר דהא כל דמה"ת כשר הרי יש כאן שני עדים כשרים וניהו דמדרבנן פסלו אותו אבל אינו מוכרח דמשקר כיון דמה"ת הוה שני עדים כשרים ובודאי לא משקרי וז"ב כשמש. ובזה מיושב כל קושיות המחבר דאין ענין דבר הגורם לממון דכאן לשם ותדע דאל"כ גבי משביע ע"א למה לא נימא דאולי יסתפי מיניה וע"כ דזה אינו דשם יוכל להיות דעד משקר וא"כ בוודאי לא מסתפי מיניה אבל כאן יוכל להיות דמסתפי וכעין זה קי"ל דגם מגו נגד עדים פסולים לא אמרינן דאמרינן דזה מתבייש מלשקר כל שיש עדים אף שפסולים הם מכ"ש כאן דשניהם כשרים מה"ת ודו"ק: ובגוף קושית הרשב"א נלפענ"ד דהכוונה דלאפוקי מלך ולאפוקי משחק בקוביא מיירי כגון שיש שני עדים מלבד אותו הפסול ואם נימא דנמצא אחד מהם קאו"פ מבטל כל העדות כל שנצטרפו בשעת ראיה א"כ גם השני כשרים נתבטלו ופטורים משבועה כיון שנצטרפו בראיה והלה תובע כלם שראו העדות ביחד ולזה אמר אבל משחק בקוביא לא דהרי הב"י הובא בכנה"ג בחו"מ סי' ל"ו כתב דבפסולי דרבנן לא אמרינן דבטל כל העדות בשביל שנמצא אחד פסול מדרבנן ע"ש וא"כ זה שאמר כיון דמה"ת מחזי חזי א"כ האחרים הכשרים ראוין להעיד ולא נפסלו מכח שנמצא זה משחק בקוביא וז"ב ודו"ק. איברא דא"כ במלך מה שייך נמצא אחד מהן קאו"פ כיון דמלך לא נפסל בשביל פסול או קורבה רק שאינו ראוי להעיד בשביל דמלך לא מעיד ולא מעידין מה"ת למפסל האחרים בשבילו. אמנם נראה דהרי קרוב ג"כ לא נפסל בשביל דמשקר דהרי משה ואהרן לא מהמני וגזירת הכתוב דקרוב פסול וכל דפסול להעיד מתבטל עדותן של האחרים וה"ה בזה ועוד נראה לפענ"ד כיון דפסולו בשביל דהו"ל עדות שאילה"ז דאין מעידין עליו וא"כ שוב יותר פסול ממשחק בקוביא דהרי הוא פסול בשביל דהו"ל עדות שאילה"ז. ואדרבא נראה לי דאף דנימא דמלך ג"כ אין פסולו רק מדרבנן בזה גרע משאר פסולי דרבנן דכל דנפסל מדרבנן בשביל דלא הוה עדות שאילה"ז שוב פסולו מה"ת משא"כ בשאר פסולי דרבנן דלא נפסל רק מדרבנן ודו"ק. ובזה יש לישב קושית מהרמב"ח בתוס' יוה"כ. איברא דגוף דברי הכנה"ג בשם הב"י ראיתי בישועת יעקב אהע"ז סימן קס"ט בהלכות חליצה ס"ק וא"ו שהביא ראיה מהא דאמרו במכות דף וא"ו דנרבע יציל והרי הא דנרבע פסול כתב הרא"ש דאינו רק משום דחשוד לאותו דבר ע"ש ברא"ש בסנהדרין דף כ"ו והרי חשוד לאותו דבר אינו רק פסול דרבנן כמ"ש בח"מ וב"ש סוף סי' מ"ב והרי בפסול דרבנן לא נפסל משום נמצא אחד מהן קרוב או פסול ע"ש ולפענ"ד אתי שפיר דבאמת טעמו של הב"י דבאמת הך דנמצא אחד מהם קרוב או פסול דפסול לכל העדות חידוש הוא שחידשה תורה ודי לנו כשפסול מה"ת אבל פסול דרבנן שיגרע עדות שכשרים מה"ת ומדרבנן פשיטא דאין בכחם לפסול עי"ז עדות כשרים. ולפ"ז שם במכות דס"ד דאף הבע"ד שאינו בגדר עדות מכל מקום פוסל עדים כשרים א"כ מכ"ש פסול עדות דרבנן דיכול לפסול אבל לפי מה דמסיק דבמקיימי דבר מיירי הקרא א"כ גם פסולי דרבנן א"י לפסול עדות תורה ובאמת גוף קושית הרשב"א דסוף סוף פסול מדרבנן ולאו בר הגדה הוא כן מבואר ביומא דף ע"ד דלא יגיד כתיב והאי לאו בר הגדה הוא רק דהרשב"א מקשה על סברת ר"פ מ"ט דמכשיר משחק בקוביא ודו"ק. והנה בהא דאמרו בדף ל"ב דחשוד מאן אילימא דחשוד לוה מי יימר דמשתבע ראיתי בספר דברי אמת קונטרס החמישי דף ל"ב ע"ג שהקשה דלר"פ דאמר משחק בקוביא מדאורייתא מחזי חזי ורבנן הוא דפסלו וע"ז הקשה דגם מה שכנגדו חשוד על השבועה דמשתבע שכנגדו הוא רק מדרבנן וא"כ מדאורייתא מחזי חזי ורבנן הוא דאצרכי לשכנגדו לשבע ואמאי יפטר והביא מזה ראיה לשיטת התוס' דמדאורייתא נשבע החשוד ונפטר וא"כ שוב מדאורייתא לא נתחייב ממון ע"ש ולפ"ז לשיטת הסוברים דמה"ת חשוד שא"י לשבע משלם קשה ולפענ"ד נראה דכיון דעכ"פ זה אינו ברור אם החשוד משקר רק דמספק א"י לשבע וכל דא"י לשבע משלם א"כ כל שיש עוד ספק דמי יימר דמשתבע שוב הו"ל כעין ס"ס לפטור זה העד מכפירת השבועה דאינו דבר הגורם לממון והו"ל כעין גורם לגורם דפטור לכ"ע ולכך אמרו מי יימר שמשתבע. ובזה מיושב קושית הרשב"א והר"ן לשיטת הסוברים דאף בנסכא דר"א צריך זה לשבע שוב שייך גם בזה מי יימר דמשתבעת ולפמ"ש אתי שפיר דנסכא דר"א דהוה ע"א כשנים כ"ז דלא נשבע כנגדו וא"כ שוב הו"ל חיוב ממון גמור מה"ת אף דמדרבנן צריך לשבע שכנגדו מכל מקום מה"ת מחזי חזי ושוב הו"ל כפירת ממון ודו"ק: וע"ד הפלפול נראה לי בזה הא דאמרו מי יימר דמשתבעת אף דמה"ת חייב לשלם דלפמ"ש הקצה"ח סימן ל"ח דגם בע"א שייך הזמה במקום דמחייב ממון ע"ש ולפ"ז כל דיכול לומר מי יימר דמשתבעת א"כ לא הוה עדות שאתה יכול להזימה דמצי לומר סברתי שלא תשבע וא"כ אין עליו תורת עדות ועיין תוס' סנהדרין דף ט' ובקצה"ח שם ושוב אין תורת עדות עליו ולא חייב על הכפירה. ומעתה מיושב קושית הרשב"א והר"ן דבנסכא דר' אבא כתב בשו"ת מיימוני לספר משפטים דמיירי בכה"ג שהיה ע"א בא בתחלה והיה יכול לכפור דאל"כ בא תיכף לממון ע"ש ולפ"ז אינו בא לממון וא"צ תורת הזמה ושוב לא שייך לומר מי יימר דמשתבע דהא מה"ת חזי ודו"ק. ובזה מיושב סברת מי יימר דמשתבע ומה סברא היא זו ולפמ"ש אתי שפיר דעכ"פ אינו בגדר הזמה ודו"ק: ודרך אגב אזכור מה שהאריך הקצה"ח סי' ר"צ לתמוה על המרדכי דמי יימר דנשבע ונפטר לא אמרינן ובדברי חידושי הרשב"א דגם ר"פ וראב"י פליגי בדבר הגורם לממון ע"ש ומה שהביא מכפר אחד והודה אחד ולא אמרינן מי יימר דנשבע הנתבע דבר תימה הוא דשם אם היה מודה היו שני עדים ובודאי כפר ממון ודו"ק. והנה באמת לשיטת תשובת מיימוני הנ"ל צ"ל דהא דע"א נאמן בשכנגדו חשוד על השבועה אף דאינו בא לשבועה רק לחיוב ממון משום דיכול להיות שלא ישבע המלוה ויפטור הלה לשלם ולפ"ז מה"ת א"י לחייב רק באופן שלא ידע העד שזה חשוד וא"כ הוא בא לשבועה ולפ"ז ממנ"פ פטור דבאמת יכול לומר מה אפסדתי לך דאם תאמר שאני ידעתי שהוא חשוד שוב אינו נאמן ואם תאמר דלא ידעתי שוב לא הפסדתי לך ממון דהא לא ידעתי שזה חשוד אבל בנסכא דר"א דע"א באמת חלה לשבועה ורק ממילא א"י לשבע שוב ל"ש מי יימר דמשתבעת דהא שכנגדו אינו חייב שבועה רק מדרבנן. הן אמת דגוף כפירת ממון לא שייך בזה דהא היה יכול השני לשבע שלא חטף וכבר הרגיש בזה בשו"ת מיימוני שם וצ"ל לפמ"ש התוס' בב"ב דף ל"ד דלהעיז נגד העד וגם לשבע זה ודאי לא יוכל א"כ שפיר נקרא הפסדת ממון דהא העד ידע דלא יוכל להעיז נגדו ולשבע אם האמת כדברי העד ודו"ק: