שואל ומשיב מהדורא תליתאה · כלל ג׳ סימן ו׳ (ב׳)

ע"ד מ"ש לחדש לענין חרש כיון דלאו בר כוונה הוא א"כ א"י ליבם כיון דלאבא שאול צריך לכוין לשם מצוה דאל"ה אף בסתם הוה ככונס לשם נוי וחרש לאו בר כוונה הוא והאריך בזה מאד תמהני דכבר קדמך בזה הרב השואל בשו"ת נודע ביהודא מהד"ק חלק אהע"ז סי' נ"ד והגאון האריך לסתור דבר זה. ולפי שיש לי קצת לבנות ולסתור בדבריו הקדושים אאריך מעט. הנה מ"ש הנוב"י להוכיח מהא דמבואר בש"ע סי' קס"ה ס"א די"א דמצוח חליצה קודמת ובסי' קע"ב מסי' ב' והלאה מבואר דחרש מייבם ועוד כמה משניות בפרק החרש דמבואר דמייבם וא"כ שוב אי אפשר לומר דלאבא שאול חרש לא מייבם כלל א"כ היאך יסתור המשניות פרק החרש דחרש מייבם וממילא אין הלכה כמותו ע"ש. ולפענ"ד נראה דממנ"פ אם מחשבתו דעתא קלישתא ואינו מכוין לשם מצוה ממילא גם לשם נוי אינו מכוין וליכא משום פוגע באשת אח דסתמא לשמה קאי ופשיטא דבשביל זה לא נימא דלפקע זיקתו או שתתעגן כיון דאי אפשר לא ביבום ולא בחליצה והשואל לא כתב רק בנדון שהי' תנאי בקידושין וע"כ אמר כיון דלאו בר כונה ליבום הוא יש לצרף גם זאת והנוב"י קיצר דברי השואל ואי אפשר לעמוד על כוונתו יהיה איך שיהיה עכ"פ יש מקום דמייבם גם לאבא שאול ועיין באו"ח סי' רס"ה דיתננו לחרש גם מה שהקשה מקידושין דף י"ט דלא"ש למה לי קרא למעוטי ממיתה ת"ל דקטן לאו בר יבום הוא ובפרט לשיטת רש"י שם דבן ט' ביאתו ביאה מן התורה ג"כ ל"ק דכיון דלאו בר כוונה הוא ממילא להיפך ג"כ לאו בר כוונה הוא לאיסור וסתמא לשמה קאי. ומדי דברי בשיטת רש"י דקטן בר ט' ביאתו ביאה לענין יבום זכור אזכור מ"ש רש"י ביבמות דף ל"ט לענין ביאת קטן וחליצת גדול דפירש דלאו קטן ממש רק דאיכא גדול מיניה וכתבו הרשב"א והריטב"א בחידושיהם דאינו מוכרח ומה שהביא ראיה ממשנתינו אינו ראיה דדלמא המשנה מיירי בקטן פחות מבן תשע דאין ביאתו ביאה ולכך צריך שיהיי' אבל בן תשע מנ"ל דצריך לשהות. ואני אומר דרש"י לשיטתו דס"ל דביאת קטן מבן תשע הוה כגדול מדאורייתא אם כן לדידיה מקרי לענין יבום גדול וא"כ האי קטן דמיירי הכא מיירי בפחות ממה שראוי ליבום וממילא שפיר ראיית דש"י דזה הקטן גדול הוא והוא בכלל גדול וז"ב. והתוס' שהביא הריטב"א שם בחידושיו דפירשו בפחות מבן תשע הוא לשיטתם דסברי בקידושין שם דאינו רק מדרבנן א"כ אינו בכלל גדול א"כ יש לחלק בין בן ט' לבין בן י"ג אבל לשיטת רש"י אין לחלק ודו"ק. והנה לדברי הנוב"י היה מקום לדייק מגוף המשנה דמבואר תלה בחרש כו' אין שומעין לו ולא"ש היאך יפרש המשנה דלאבא שאול אינו מיבם כלל ועיין בתוס' שם ובע"ב שפירשו משנתינו לאבא שאול ג"כ ומ"ש שם הנוב"י ראיה לשיטת רש"י מיבמות דף קי"א ע"ב במחכ"ת לא זכר שר בעת ההוא שהמהרש"א הרגיש שם בזה ודחה שפיר שוב מצאתי בשו"ת נוב"י מהד"ת חלק אהע"ז סי' ק"מ שהראו לו דברי המהרש"א ונדחק שם ות"ח שאמר דבר לאחר מעשה וכו' ועיין בסי' קמ"ט. שם ועיין תוס' יבמות דף ל"ה ע"ב ד"ה תגלי ודו"ק: ומ"ש הנוב"י שם ראיה מהא דאמרו בדף מ"ם גבי מנחה מאי תרי גווני איכא וכתבו התוס' דליכא למימר רצה לשם סעודה אוכלה דבאמת א"צ שיכוין לשם מצוה אלא שלא יהיה אוכלו אכילה גסה וע"ז הקשה היא גופא טעמא בעי ולמה ביבמה צריך שיכוין לשם מצוה ובמנחה א"צ שיכוין לשם מצוה וע"כ דגם במצוה א"צ שיכוין בפירוש. ובאמת שזו אינה קושיא כלל דבשלמא במנחה דסתמא עומד במקום מצוה א"צ שיכוין כלל דאכילתו לשם קדושה ואוכלה במקום קדוש ומעשיו מוכיחין עליו משא"כ ביבמה דאיכא איסור אשת אח שהוא בכרת בעי כוונה לשם מצוה שלא יפגע באיסור אשת אח ובמנחה לא הוה איסור כ"כ אם לא יכוין לשם מצוה וגם למה יאכל לשם אכילה גסה אבל להפך יש קצת ראיה מדכתבו דבמנחה א"צ שיכוין לשם מצוה משמע דביבמה צריך שיכוין לשם מצוה בפירוש ועיין רש"י שם משמע ג"כ כן. אמנם אין ראיה מזה דבאמת פשיטא דלאבא שאול מהראוי שיתכוין בפירוש לשם מצוה אבל פשיטא דלא מעכב בשביל זה המצוה ובחידושי פירשתי בזה לשון המקרא שבי אלמנה בית אביך עד כי יגדל שלה בני ופירש"י דדחה אותה בקש כי אסורה לו בשביל שהיתה קטלנית והרמב"ן תמה דא"כ למה לא אמר לה בפירוש הדין ובשו"ת אא"ז הח"ץ סי' א' תמה דהא ביבמה לא שייך קטלנית דשומר מצוה לא ידע דבר רע ואמרתי דבאמת אף דנימא דלאבא שאול א"צ שיכוין בפירוש לשם מצוה וגם בקטן אף דלאו בר כוונה הוא יכול לייבם מ"מ אם יש כאן איסור קטלנית ורק דשומר מצוה לא ידע דבר רע ובזה כ"ע מודים שצריך שיכוין לשם מצוה דאל"כ במה נפקע כח הסכנה דקטלנית. והוא הדבר אשר דבר יהודה שבי אלמנה בית אביך עד כי יגדל שלה בני דעתה שהוא קטן ולאו בר כוונה הוא אז שייך איסור קטלנית והוא כפתור ופרח ת"ל ובחידושי תורה הארכתי בזה הרבה ואכ"מ. והנה אם נימא דלאבא שאול צריך לכוין לשם מצוה דוקא וא"כ במזיד שאינו מכוין למצוה או בשוגג לדידיה אסור וכמ"ש הרמב"ן בחידושיו ליבמות דף ל"ט דהא דאמר בין בשוגג בין במזיד לא אתי כאבא שאול הי' מקום לומר בהא דאמרו ביבמות דף נ"ד יבמה יבא עלי' למצוה ד"א יבמה יבא עלי' בין בשוגג בין במזיד והיינו דאם נימא דאינו מצוה ביבום וחליצה קודם כאבא שאול א"כ לדידיה אינו רשאי בשוגג או במזיד שלא לשם מצוה. ובזה הי' מדוקדק לשון רש"י שכתב יבמה יבא עלי' למצוה כלומר בביאה יותר מחליצה והוא תמוה ולפמ"ש אתי שפיר ומדוקדק דכרבנן אתי. אך באמת גוף הדבר הוא תמוה דא"כ היאך אפשר לפסוק כאבא שאול כיון דסתם משנה ותנא דר"ח שם דאף בשניהם מזידין או שוגגין או אנוסים דלא כוותי' הן אמת דברמב"ם וטור וש"ע לא מוזכר הך דינא דר"ח בשניהם שוגגין או אנוסין או מזידין היאך הדין. ולכאורה רציתי לומר דלא קיי"ל כהך דר"ח. אמנם באמת הש"ס אמר שם מאי אפילו דאפילו הוא שוגג והיא מזידה דתרווייהו לא קמכווני למצוה נמי קנו וא"כ עכ"פ שניהם שוגגין ואונסין דקנו וכבר כתבו הרמב"ן והרשב"א בחידושיהם שם דה"ה דהו"מ למתני שניהם שוגגין כדאיתא בברייתא דר"ח אלא סוגיא דלישנא הוא ובחידושי ריטב"א כתב דה"ה דהו"מ למתני שניהם אנוסין אלא דסוגיא דלישנא היא גם בתוס' שם ד"ה הוא אנוס כתבו דהו"מ למנקט שניהם אנוסים דהוה רבותא טפי וכתבו דאגב דנקיט ברישא הוא שוגג והיא מזידה נקט נמי הוא אונס וכו' ואף דדבריהם תמוהים דבאמת היא גופא קשה למה לא נקט ברישא שניהם שוגגין כמ"ש הרמב"ן והרשב"א עכ"פ הדין דין אמת דבשניהם שוגגין או אנוסין קני כמ"ש הרמב"ן והרשב"א והריטב"א וגם בשניהם מזידין נראה דקני וצע"ג על הטור והש"ע שלא הזכירו הדין כלל בזה אי קי"ל כתנא דר"ח או לא וגם בתרוייהו מכוונו שלא לשם מצוה כגון היא שוגג והיא מזידה ובגוונ' דמפרש הש"ס להמשנה נמי אינו מבואר היטב וגם הרי"ף והרמב"ם לא הזכירו הדין בזה ועיין משנה למלך פ"ב מיבום דמזכיר בתוך דבריו דבשניהם שוגגים ואנוסים קני ובמזידים לא הזכיר וצע"ג עכ"פ הדין אמת דתרוייהו לא מכוונו למצוה קני כדאמרו בש"ס וא"כ איך אפשר דלא אתי כאבא שאול. וכאשר השקפתי בזה מצאתי בנימוק"י בר"פ הבא ע"י כתב דגם כאבא שאול מוקי מתניתין ואבא שאול רק מדרבנן אוסר והובא בב"ש סימן קס"ו ס"ק ה' והב"ש רומז לסי' קע"ז ועיינתי בסי' קע"ז כתב בס"ק ג' דאף אם נימא דמדאורייתא אוסר אבא שאול אבל בסתם שאינו מכוין כלל ודאי אינו אסור רק מדרבנן ומהתימה על השליט הגדול הנוב"י שלא זכר דברי הב"ש אלו דלפמ"ש הנימוק"י וגם לדברי הב"ש אין מקום לכל קושיותיו ודו"ק. ועכ"פ הדין אמת כמ"ש למעלה לענין חרש גם מ"ש הנוב"י שם דבחרש אפשר שיוכל לכוין לשם מצוה וכגון שגדול עומד ע"ג ע"ש צ"ע דלא זכר שם הא דאמרו ביבמות דף נ"ו גבי חרש כהן יבם ע"ש בש"ס ורש"י דחרש הוה כשוגג או אנוס דלא יוכל לכוון לשם מצוה ע"ש היטב ולדבריו משכחת לה בכה"ג וצע"ג: