שואל ומשיב מהדורא תליתאה · כלל ג׳ סימן נ״ח (ב׳)

הנה מ"ש בשם המלמ"ל להסתפק באם נתן מעות ולא משך וקידש המוכר באותו חפץ שמכר אשה אי מקודשת כיון דמדרבנן מקודשת דלא יצא מרשותו ואם בא אחר וקדשה לא תפסי קידושין של שני או דלמא כיון דמה"ת קדשה הראשון בדבר שאינו שלו תפסי קידושי שני ע"ש. וע"ז תמה מהא דכתב רש"י בב"מ דף מ"ח דאם קידש המוכר במעות לר"י הוה קידושין כיון דמדאורייתא הוא שלו ולר"ל לא הוה קידושין וא"כ ממנ"פ אי ס"ל להמלמ"ל כרש"י דלחומרא קני מעות א"כ ממילא בקידש המוכר בהחפץ קידושי שני חלו ואי ס"ל כמ"ש הקדמונים דאף לחומרא מעות לא קני דהפקר ב"ד הפקר א"כ ממילא אין לחוש לקידושי שני ואם נסתפק בזה א"כ למה תפס המלמ"ל הספק לענין החפץ ולא הביא הסתפקות של רש"י באם קידש בהמעות. הנה יפה העיר אך לפענ"ד נראה דהנה התוס' בע"ז דף ס"ג ד"ה והא כתבו דאף לר"י דס"ל דבר תורה מעות קונות הכא גבי אתנן לא קני דכמו שהפקיעו חכמים דאין מעות קונות ואוקמא אמשיכה גם ממנה הפקיעו ואין כאן אתנן כלל ול"ד להאי דפרק הזהב דנתנה לסיטון מעל שקניית הכסף מועיל דכיון דמעל מן התורה מי יפקיע המעות ממעילה ע"ש. ודבריהם סתומים והנה המהר"ם לובלין פירש דהואיל ועיקר התקנה הי' כדי שלא יאמר נשרפו חיטך בעלייה ומש"ה אוקמא החפץ ברשות המוכר אבל המעות לא חשו חז"ל אם יהיה ברשות מוכר כמו שהוא מד"ת ע"ש. והלח"מ פ"ג ממכירה ה"א כתב בביאור דבריהם דשאני מעות הקדש כיון דחל בהם הקדושה מד"ת וזה בא להוציא מד"ת מעל ואין כח ביד חכמים להפקיע אבל גבי אתנן קודם שיהיה אתנן חכמים עקרו הקני' ומעולם לא הי' אתנן אע"ג דהביאה הוה במקום כסף וקני מד"ת מכל מקום כל שחז"ל עקרו הקנין לא התחיל איסור אתנן לחול ע"ש ובקונטרס אחרון לה"פ אשר הכינותי על הקנינים הארכתי בדבריהם. והנה באמת שמדברי התוס' ב"מ דף מ"ג ד"ה מאי נראה כפירוש המהר"מ מלובלין שהרי כתבו דלר"י ור"ה דאית להו ד"ת מעות קונות לא הפקיעו כח שיש לו למוכר במעות שיכול להשתמש בהם כיון דקונות ד"ת והוה שואל עלייהו ולא תקנו משיכה רק כדי שלא יאמר נשרפו חטך בעליה ולדברי הלח"מ כל שעקרו חז"ל הקנין למה יהיה כשואל על המעות ולמה יהיה מותר להשתמש בהמעות וע"כ דהמעות באמת יכול להיות ברשות המוכר רק שנתנו לו גם החפץ ברשותו כדי שלא יאמר נשרפו חטך וזה מורה בביאור כדברי המהר"ם לובלין. והנה מרש"י נראה שלא ס"ל כסברת התוס' בדף מ"ג שהרי לרש"י עיקר הקידושין הוא משום דהוה שלו מה"ת והרי להתוס' גם מדרבנן הוה של המוכר המעות וע"כ דס"ל כל שעקרו הקנין לא הוה שלו ומעתה לכך נסתפק המלמ"ל לענין החפץ דבהמעות י"ל כסברת התוס' בע"ז וב"מ דף מ"ז וכמ"ש דס"ל כשיטת המהר"ם לובלין דגם מדרבנן המעות של המוכר ושפיר יכול לקדש בו ולכך נסתפק המלמ"ל לענין החפץ דודאי אינו שלו רק מדרבנן אי חלו קידושי שני וז"ב ול"ק קושית מעלתו. שוב ראיתי באבני מלואים סי' כ"ח ס"ק ל"ג שגם הוא הקשה על המלמ"ל דיפשוט ספיקו מדברי רש"י והעיר ג"כ דרש"י לא ס"ל כסברת התוס' בב"מ דף מ"ג אבל לא הרגיש בגוף סברת התוס' דלמה יהיה המעות ברשות המוכר וכדברי מהר"ם לובלין הנ"ל דיש חילוק בין החפץ להמעות וכמ"ש ודו"ק ועיין בהקדמת הגאון הגדול בעהמ"ח ספר נצח ישראל ז"ל ע"ש. ומה שנסתפק מעלתו בקנה חפץ מאשה ונתן מעות ולא משך ואח"כ קידש אותה בהחפץ מי נימא כיון דמדרבנן לא קנה החפץ לא מתקדשת או דלמא כיון דמוסכם הוא דעיקר החשש שמא יאמר לו נשרפו חטך בעליה וכל דל"ש החששא קונה כסף ד"ת וא"כ ניהו דבשעת נתינת המעות שייך החששא אבל אח"כ דקידשה באותו חפץ א"כ שוב קנייתו וקידושין שלו באין כאחת וגם לר"ל י"ל דמועיל בזה דהרי בכל מקום שהתנה שיקנה בכסף קני כמ"ש בש"ע חו"מ סי' קצ"ח ואף שהש"ך חולק הסכימו האחרונים להמחבר ואולי אף לר"ל מועיל כאן דהא נתרצו שניהם ורצה לתלות במחלוקת רש"י והריטב"א אי המוכר קנה המעות דאם כבר קנתה המעות שוב הו"ל מלוה ולא חלו הקידושין אח"כ משא"כ לריטב"א קנייתו וקידושין באין כאחת ול"ד למה דמבואר בש"ע סי' ק"ץ מי שהעלילו עליו ועי"כ מכר קרקעותיו וכשנתבטל העלילה חזר בו אף שאח"כ נתרצו צריך לחזור ולקנות משום דשם כשנתבטל העלילה נתבטל המקח מכל וכל ולכך צריך לחזור ולקנות מחדש משא"כ כאן דמה"ת קנה בכסף וחייב באונסין ולשיטת התוס' המעות ברשותו אף מדרבנן וא"כ אף שמדרבנן חששו שמא יאמר לו נשרפו חיטך בעליה כל שעבר החששה שוב נקנה למפרע משום הכסף ודומה לקדשה בגזל לאחר יאוש דכל דהוה אח"כ שינוי רשות דקונה למפרע ביאוש וה"ה בזה. זהו תורף דבריו. הנה כל האריכות שלו אך למותר. ולפענ"ד ברור דלשיטת רש"י דרק מדאורייתא קני כסף ומדרבנן עקרו הקנין כל שעקרו הקנין מה מועיל מה שנתרצה אח"כ לקדשה בהחפץ הא מ"מ לא קנה החפץ עדן ול"ד לגזל אחר יאוש דהייאוש באמת הוה קנין רק דכל שהוא באיסורא אתי לידי' ל"מ וכל שנשתנה רשות אח"כ שוב מועיל יאוש ושינוי רשות וגם היאוש עודנה שייך דכל שנתייאש נתייאש ועדיין ביאושו עומד משא"כ בקנין כסף דכל של"מ בשעת מעשה מה מועיל מה שנתרצה אח"כ ולשיטת התוס' דהמעות ברשות המוכר א"כ ודאי הוה מלוה דקנתה לגמרי המעות והחפץ לא קנה הוא וא"כ אין לו במה לקדשה ומכ"ש מה שהוסיף אח"כ דאף לר"ל מועיל כיון שנתרצה הוה כהתנה זה בודאי אינו דאף לשיטת המחבר זה דוקא בנתרצה והתנה בשעת הקניה אבל ל"מ מה שמתנה אחר הקנין דכל שלא חל בשעת הקנין צריך לקנות מחדש וז"פ וברור. ובלא"ה לא נהירא לפענ"ד דבאמת הש"ך יפה טען דל"מ לעשות מה שאינו קנין כקנין והביא מדברי הריטב"א. אך לפענ"ד יש לומר דלשיטת התוס' דכסף הוה ברשותו ומועיל ונעשה שלו א"כ לא נעקר קנין כסף ממקומו ואף אם נימא דכיון דעכ"פ לענין החפץ עקרו להקנין ל"מ לעשות אינו קנין כקנין מ"מ היטב אשר דיבר בזה המחנה אפרים בהלכות קנין מעות סי' א' דע"כ לא כתב הריטב"א רק מה שאינו קנין בר"ה כגון משיכה או מסירה ברה"י דאיך שייך שיתנה לעשות מה שאינו קנין לקנין אבל כסף קנין גמור הוא מה"ת ורק שחז"ל עקרו להקנין וכל שאמר לא ניחא לי בהאי תקנתא דתקנו חז"ל כגון זה שומעין לו. ואני אמרתי בזה דלפמ"ש בשו"ת מיימוני לספר קנין סי' י"ד דע"כ לא אמרינן כל האומר א"א בתקנת חכמים שומעין לו רק כשבא להחזיק מה שבידו ולא היכא שבא להוציא ולפ"ז כאן שבא להוציא ע"י קנין כסף וכל שחז"ל עקרו להקנין הוא בא להוציא ל"מ וצדקו דברי הש"ך. אמנם יש לומר דכל שנתן כסף ומה"ת קנה להחפץ ונעשה כפקדון דלא כפרי' דכל היכא שהוא מונח הוה כמאן דהוא ברשות הקונה ומכ"ש לשיטת רשב"ם דרשות הנפקד קונה להמפקיד וא"כ הוה כמונח ברשותו ולא מקרי מוציא דהא נתן מעות בעד החפץ ולא מקרי מוציא כל דמכר לו החפץ מרצונו וז"ב ופשוט וצדקו דברי הש"ע דיכול לומר א"א בתקנת חכמים. ובזה אני אומר דמיושב קושית המח"א שהקשה על המחבר ממ"ש התוס' ב"מ דף מ"ו לענין ק"ס דלמה לא שייך הגזירה שמא יאמר לו נשרפו חטך בעלי' וע"ז הקשה דהא בק"ס ע"כ הוה כהתנה וכוונתו דהק"ס ע"כ מהשתא דאל"כ כלתה משיכתו וכן הקשה מערבון דאינו קונה במטלטלין רק למי שפרע ולמה לא יקנה בכלו כיון דפירש שרוצה לקנות בעד הערבון הכל ע"ש והנה מערבון בודאי ל"ק דאטו פירש שרוצה לקנות רק בערבון לבד אבל מק"ס היא קושיא גדולה. ולפמ"ש אתי שפיר דשם ל"ש לא ניחא לי בתקנתא דהרי ע"י ק"ס בא להוציא החפץ מרשות המוכר בלי דמים ומשיכה ואיך שייך לא ניחא לי במה שבא להוציא דבשלמא כשנותן מעות שייך לא ניחא לי דאינו בא להוציא דהרי נתן מעות בעדו משא"כ בק"ס לבד וז"ב. והקצה"ח הביא ראיה דמועיל תנאי מהא דפריך הש"ס בבכורות דף מ"ם ואי אמרת מעות קונות משיכה למה לי ומשני בשקבל עליו לדון בד"י הרי דאף למ"ד משיכה אינו קונה בעכו"ם אפ"ה כל שקיבל עליו מועיל וה"ה בזה ואינו קושיא לפענ"ד דמלבד דשם החמיר על עצמו שלא לקנות במעות לבד כ"א גם במשיכה וא"כ פשיטא דמועיל אלא אף ברישא נמי שם כיון דהגוי קיבל עליו לדון בד"י פשיטא דל"מ מעות בישראל ולמה לא יועיל ושם אינו להוציא דגוי מכי מטי זוזי לידי' מסתלק כדאמרו בב"ב דף נ"ד וא"כ למה לא יועיל תנאי. ובלא"ה יש ליישב עפ"י דברי הט"ז ביו"ד סי' קל"ב ס"ק ח' דישראל מעכו"ם ודאי קונה במעות לבד אף דעכו"ם אינו קונה רק במשיכה ע"ש ואף דדבריו תמוהין כמ"ש בשו"ת אא"ז בעל שער אפרים סי' ע"ט וכ"כ בחידושי הגרשוני ובחידושי לק"א על הקנינים הארכתי בזה עכ"פ אין ראית הקצה"ח מכריע. ובגוף מחלוקת רש"י עם הריטב"א והקדמונים אם יכול לקדש במעות מה"ת או נימא דהפקר ב"ד הפקר לפענ"ד הדבר ברור דלא שייך בזה הפקר ב"ד הפקר דהרי נודע מ"ש התוס' ביבמות דף פ"ט דכל דחוזר אח"כ להיות שלו לא שייך הפקר ב"ד הפקר וא"כ רואה אני הדברים ק"ו דכאן המעות שנתן על המקח לא שייך לומר שהקנין אינו כלל והפקירו המעות שהרי באמת כל שמשך אח"כ א"צ לחזור וליתן מעות אחרות וא"כ הרי המעות באמת של המוכר רק דגם החפץ על אחריות המוכר כדי שלא יאמר נשרפו חטך בעלי' וא"כ פשיטא דכל שקידש במעות הוה קידושיו קידושין וזהו ג"כ כוונת התוס' בב"מ דף מ"ג במ"ש דהמעות הם של המוכר והיינו מטעם שכתבתי דלא שייך הפקר ב"ד בזה וא"כ אין רש"י מחולק כלל עם התוס'. ובזה יהלו דברי התוס' בע"ז דף ס"ג לפי פירוש המהר"ם לובלין הנ"ל דהמעות בודאי של המוכר וכמ"ש. ומעתה צדקו היטב דברי המלמ"ל דהוא נסתפק אם קידש בהחפץ דמה"ת אינו עוד של המוכר אם יכול לקדש המוכר בו וכיון דמדרבנן הוה שלו וזה אינו ענין לסברת רש"י כלל וכמ"ש. ובזה מיושב מ"ש רש"י דבריו בהא דמסיק הש"ס דברים ואיכא בהדייהו מעות קאי באבל מי שפרע והדבר תמוה דלמה לא פירש רש"י בתחלת הסוגיא. ולפמ"ש אתי שפיר דבתחלה הו"מ לומר דחז"ל עקרו לגמרי הקנין של מעות והפקר ב"ד הפקר אבל כיון דגם לר"ל עומד במי שפרע א"כ מכ"ש לר"י דמחוייב לקיים דיבורו ועובר במי שפרע וא"כ אדרבא עומד הקנין להתקיים וא"כ לא שייך הפקר ב"ד הפקר בזה וכמ"ש ודו"ק היטב ועיין קצה"ח סי' ר"ד ס"ק ב' כי היטב אשר דיבר שם בזה ודו"ק. אך מה שאני מסתפק באם קנה במעות ולא משך אם יוכל להקנות כלל להמוכר המעות או החפץ שקנה והנה בשיטה מקובצת בב"מ דף מ"ז שם הקשה בשם רמב"ן דבמתנה דלא שייך כסף במה קונין והיא קושית התוס' בע"ז דף ע' וכתב דמשכחת לה בק"ס או בחצר או אגב. והנה נחזי אנן בזה שקונה הדבר במעות ולא משך דמדרבנן אינו ברשותו עדן במה. קנה הדבר שיוכל לתתו במתנה להמוכר ומכ"ש לקדש בו האשה דמשיכה לא שייך דהא עדן ברשותו של מוכר הוא וכן חצר ל"ש דעדיין בחצרו דבשלמא אם כבר קנה אותו והוה כפקדון ל"מ לשיטת רשב"ם דהרשות של הנפקד קונה להמפקיד א"כ שוב מועיל משיכה או חצר דהמפקיד מסלק רשותו אלא כיון דמדרבנן עדן ברשותו מונח לא שייך קנין בזה ואגב ג"כ לא שייך דמקנה לו דבר שא"ש עדן וגם להקנות לו החפץ ע"י אחר א"י דעדן אינו שלו שיוכל להקנות ע"י אחר. ובזה יש ליישב דברת התוס' שהוכיחו דמע"ש היא אף בע"כ של הנפקד דאל"כ ל"ל מע"ש יאמר לו זכי וא"ל דהוצרכו לתקן במקום שאין הפקדון תחת יד הנפקד אלא ביד אחרים דעדיין יוכל להקנות באודייתא אלא ע"כ דאף בע"כ מועיל מעמ"ש והדברים תמוהין דעדיין קשה יקנה ע"י אודייתא אף בע"כ ול"ל מעמ"ש ועיין מהרש"ל ומהרש"א שם ולפמ"ש אתי שפיר דנ"מ למי שקנה חפץ במעות ולא משך ואותו החפץ אינו ביד המוכר רק ביד אחר מופקד אצלו וכדומה דאז ל"מ אודייתא דעדן אינו שלו ושניהם גם יחד א"י להודות דהא המוכר מה"ת אינו שלו וזה אינו שלו מדרבנן אבל ע"י מעמ"ש שניהם גם יחד יכולין לזכות וכמ"ש הב"ש סי' כ"ח דאף הגזלן והנגזל שניהם גם יחד יכולין להקדיש ע"ש ומכ"ש בכה"ג שקנה דשניהם יכולין לזכות משא"כ באודייתא דל"מ בדבר שאינו שלו לגמרי וז"ב ועיין קצה"ח סי' קצ"ד ועכ"פ זהו להקנות לאחר אבל להקנות החפץ להמוכר עצמו אין לנו ומכ"ש לקדש בו אשה ומכ"ש המעות ואין לו מקום להקנות מטבע כ"א ע"ד המבואר בחו"מ סי' ר"ג או באודייתא כמ"ש אא"ז הח"ץ ז"ל בתשובותיו וכאן לא שייך זאת דהא מה"ת הוא של המוכר מקודם ול"ש הודאה לשעבר ועיין בחו"מ סי' סמ"ך וגם אף אם נימא דגם לשעבר מועיל הודאה היינו באם מודה שזה המעות הוא של חבירו מכבר אבל כאן בשעה שנתן לו נתן לו בתורת קנין ובמה יועיל הודאה כל שאינו של הנותן לגמרי וגם חצר ואינך לא שייך בזה וצ"ע בדין זה ודו"ק. שוב ראיתי במחנה אפרים הלכות קנין מעות סי' י"א שהאריך בדברי רש"י הלז במ"ש נ"מ באם קידש אשה ורצה לפרש דקאי לענין אם הלוקח קידש באותו חפץ אשה אם מקודשת ע"ש שהאריך והנראה לפענ"ד כתבתי: