שואל ומשיב מהדורא תליתאה · כלל ג׳ סימן מ״ד (ב׳)

ובזה מיושב הא דמביא הך דר"י שנתקשה הרשב"א והמהרש"א שם אבל לדידן דיש חילוק בין נתחרש לנשתתק שפיר העתיק רבינו נשתתק ולכך יכול באמת לומר בפ"נ אך על הקיום אינו נאמן כמ"ש המהרש"א ואתי שפיר אף לרבה ודו"ק. שוב מצאתי בנימוק"י פרק שור שנגח דו"ה גבי שור של פקח שנגח שור של חרש שכתב דחרש היינו חרש מעיקרו אבל נתחרש אח"כ הרי יש לו דעת והוא תמוה דאטו מי לא יכול להיות שנתחרש אח"כ ואינו שומע ואינו מדבר כלל ואין לו דעת וכמ"ש המהרש"א בהדיא וגם בטוש"ע חו"מ סי' ת"ו לא נזכר חילוק זה וצ"ע דבש"ס גיטין דף ע"א משמע קצת דיש חילוק בין חרש מעיקרו לנתחרש אח"כ אבל יש לומר דמיירי בלא נתחרש לגמרי וצ"ע ועיין שו"ת ריב"ש סי' ר"מ. והנה לכאורה קשה לי טובא מה פריך הש"ס לרבה ולרבא אמר דניחא הא גם לרבא קשיא דהרי באמת הרא"ש כתב דלרבא דאמר לפי שאין עדים מצויין לקיימו אכתי איך נאמן על השליחות דלמא לא שלחו הבעל וכתב דמתוך שהאמינו לשליח על הקיום האמינו גם על השליחות אף דעל השליחות בעי שנים כיון שהגט יוצא מת"י ולא מצי בעל מכחיש לי' לפ"ז נראה לי ברור דבמקום שלא אמר בפ"נ והוא צ"ל וכגון בנתחרש ניהו דנתקיים בחותמיו אבל במה נודע דהוא נעשה שליח וא"כ כיון שנתחרש וא"י לומר בפ"נ ואין ראיה ממה שנמצא בידו דהרי הוא חרש ואין בו דעת לשאול אותו היכן בא לו א"כ פסול מטעם שאין עדים על השליחות דבשלמא כשאומר בפ"נ שייך לומר מתוך שהאמינו על הקיום נאמן על השליחות אבל בנתחרש קשה גם לרבא והיא לכאורה הערה גדולה וצ"ל כיון דמיירי שהי' פקח כשנתנו לה והיה יכול לאומרו ולהיות נאמן על הקיום וגם על השליחות רק שאירע שלא הספיק לומר עד שנתחרש א"כ כל שנתקיים בודאי מורה שהוא שליח ואינו רק גילוי מלתא בעלמא דהרי באמת הי' פקח בעת הנתינה וז"ב. ובזה מיושב קושית התוס' דלוקי באלם משום דבאלם שוב יקשה איך נתנו לו נאמנות על השליחות דהא אלם פסול וא"ל דלוקי כגון שנשתתק דא"כ היינו נתחרש ומ"ל נשתתק או נתחרש. ובזה ממילא מיושב מ"ש רבינו כשנשתתק משום דבאמת הא דמייתי הא דר"י כאן שנתחרש הוא כדי שיהיה ניחא לרבא ומיושב קושית המהרש"א ולפ"ז רבינו קמ"ל דגם בנשתתק ג"כ צריך קיום בחותמיו ונאמן על השליחות. ובזה מיושב קושייתי לשיטת רבינו דנשתתק כתב בכת"י בלי בדיקה א"כ היאך כתב בנשתתק דצריך קיום ולפמ"ש אתי שפיר דעכ"פ צריך נאמנות על השליחות ולא שייך לומר מתוך שהאמינו על הקיום דהרי באמת אינו יכול להגיד ודי שהאמינו לו על הקיום ולא שיהיה נאמן על השליחות ג"כ ע"י הכת"י לכך כתב רבינו דצריך קיום בחותמיו. ובזה מיושב קושית הפ"י שהקשה בשם בנו הגאון מהור"ר דוב בעריש ז"ל בהא דפריך הש"ס מהמביא גט ולא אמר למה לא מוקי באלם דהא קתני ולא אמר יכול להיות באלם וא"כ יכול להיות ע"י כתב דמועיל לענין לשמה ע"ש. ולפמ"ש אתי שפיר דכאן בלא"ה פסול באלם דבעינן שיעיד על שליחתו וכל דלא האמינו על בפנ"כ שוב אין לו נאמנות על שליחותו ודו"ק ועיין בב"ש סי' קמ"ב ס"ק ז' שכתב בהדיא דבש"ק או בא"י שאינו אומר בפ"נ שוב אינו נאמן על השליחות ואף שכתב דהרמ"ה חולק בזה לפענ"ד גם להרמ"ה קשה קושיא הנ"ל דע"כ לא נחלק הרמ"ה רק בא"י דמעולם לא הי' התקנה שיאמר בפ"נ וא"כ ע"כ דהאמינו אותו לשליח על השליחות אבל בח"ל שצריך לומר בפ"נ ועי"ז האמינו אותו על השליחות א"כ כל שאירע מקרה שלא אמר כגון שנתחרש פשיטא דאינו נאמן על השליחות וא"כ הקושיא שהקשיתי קשה טובא אף לשיטת הרמ"ה וצ"ל כמ"ש. ובזה אמרתי דבר נחמד בהא דמקשה הש"ס א"ה יכול נמי והקשו בתוס' דמה קשיא לי' לרבה טפי מלרבא כמו דלרבא ביכול סגי באומר בפ"נ כמו כן לרבה ביכול סגי באומר בפ"נ ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת לרבא צריך שיאמר בפ"נ כל שיכול דאל"כ אינו נאמן על השליחות אבל לרבה כיון דכל עיקר הטעם לרבה היא בשביל לשמה ניהו דס"ל לאחר חזרה גם הטעם משום קיום עכ"פ עיקר הטעם הוא משום לשמה וכל שלמדו הוה כמו א"י ובא"י שיטת הרמ"ה דנאמן על השליחות אף שלא אמר בפ"נ וכמו כן לאחר שלמדו כיון שבטל עיקר הטעם הוה כמו בא"י וז"ב מאד מאד. וראיתי להקצה"ח סי' מ"ו ס"ק י"ט שהקשה על התוס' דכתבו להקשות דלוקמא באלם ומשמע דאלם פסול ג"כ והרי שיטת הריב"ש דמפיהם ולא מפי כתבם מהני בקיום דרבנן א"כ למה לא מהני באלם. ולפענ"ד נראה דלק"מ דהנה בהא דמבואר בחו"מ סי' מ"ו ס"ז דיכולין להעיד עדות זה מפי כתבם הקשה הש"ך ס"ק י"ז דהריב"ש לשיטתו דס"ל הטעם כיון דקיום שטרות דרבנן הקלו אף מפי כתבם ולפ"ז לפי מה דמבואר בסי' מ"ו סל"ו שם דאם חתם כשהיה בריא ונשתתק דא"י להעיד על כת"י וא"כ ע"כ משום דלא מועיל מפי כתבם בקיום דא"ל דיש חילוק בין נשתתק דאינו ראוי להגיד דהא אנן לא קי"ל כן וע"כ משום דל"מ קיום מפי כתבם וא"כ זיכה הש"ע שטרא לבי תרי. ואמרתי בחידושי דבר נחמד דהנה באמת כל עיקר טעמו של הריב"ש משום דקיום שטרות דרבנן ולפ"ז לפמ"ש הגהמ"ר דהיכא דטוען מזויף הוה הקיום. מן התורה א"כ בכה"ג ל"מ הקיום מפי כתבם והנה באמת הש"ך בסי' מ"ו ס"ק ט' האריך לחלוק על הגהמ"ר ואני בעניי הכינותי תשובה אחת שם ביארתי ת"ל באורך ורוחב דברי הגהמ"ר והנה הב"ש סי' קמ"א ס"ק ע' הקשה על הש"ך מהא דמבואר בש"ע אהע"ז שם דאם בא הבעל ומערער הוה הולד ממזר מן התורה וכתב בתומים (לחלוק על הגהמ"ר) לחלק עפמ"ש ה"ה בטעם הדבר דהוה הולד ממזר כיון דהאשה א"י והוא טוען ברי שהגט מזויף ולכך העלה דכל דאחד טוען ברי נגדו שאינו מזוייף קיום שטרות דרבנן ע"ש. ולפ"ז נראה לי דבר נחמד דלכך סגי בקיום מפי כתבם דממנ"פ אם אין הלוה בפנינו וטוען ברי שהוא מזוייף א"כ פשיטא דהקיום אינו רק דרבנן וסגי מפי כתבם ואם מיירי כשהלוה טוען ברי שהוא מזוייף כל שהמלוה טוען ברי שהוא אינו מזויף שוב הקיום אינו רק דרבנן וסגי בקיום דרבנן ואף שאין המלוה טוען ברי עכ"פ יש כאן העדים שהי' טוענים ברי רק שאינם לפנינו וכל שהעדים מעידים מפי כתבם שזו היא חתימת עדים א"כ כיון שהוא חתימתם א"כ היו טוענים ברי ושוב אין הקיום רק מדרבנן אבל בחתם כשהיה בריא ונשתתק דאז אין העד נאמן כיון שהוא כעת נשתתק ורק מפי כתבו בא להעיד ולכך אינו נאמן ולא שייך לומר דקיום שטרות דרבנן דהא כשהבע"ד מערער וטוען מזויף הוא מן התורה ויש לומר דמיירי בכה"ג. ויתכן יותר אם נימא דלא כהתומים דהמלוה אינו נאמן במה שטוען ברי נגדו דעביד לאחזוקי דיבורא שכבר הביא ועשה הכתב אבל עכ"פ העדים בודאי נאמנים ולכך כשר מפי כתבם כל דהעדות ראוי להגיד כיון דהם מעידים שחיתמם אמת א"כ אנן סהדי דהי' מכחישים אותם ושוב אין הקיום רק דרבנן וסגי במפי כתבם אבל כשנשתתק דאז אין העד ראוי להגיד א"כ מה דמסהיד מפי כתבו זה אינו רק דרבנן והוא צריך הכחשה מדאורייתא וז"ב. ואף אם נימא שיש לפקפק בזה מכל מקום עכ"פ בגט דעיקר מה שמצריך בפ"נ הוא משום הכחשת הבעל שמא יערער ויטעון מזוייף ובזה בודאי נאמן מדאורייתא וכמ"ש הרמב"ם דהולד ממזר ועיין בלח"מ פ"ז מגירושין וכבר כתבתי בתשובה הנ"ל ליישב דגם הש"ך מודה בגט דיכול לטעון מזוייף משום שבא השליח מכח הבעל ולא גרע מעד שאמר מפי עד דהראשון נאמן וכמבואר ביו"ד סי' קפ"ה והארכתי בזה בדברי נועם וא"כ בזה פשיטא דאלם פסול דהא בזה צריך קיום מן התורה דעיקר בפ"נ היא רק משום הכחשת הבעל ובזה בודאי אלם פסול וגם לשיטת ה"ה כיון דהאשה א"י שוב בעי קיום מן התורה ופסול מפי כתבם וז"ב. איברא דלפמ"ש בשו"ת כנסת יחזקאל סי' פ"ב לישב קושית הש"ך בסי' מ"ו ס"ק צ"ג וחילק דדוקא בנשתתק הוא דפסול כיון שהיה בריא כשחתם בשטר אבל בהיה אלם מעיקרו ומסרו ללוה בציווי הלוה ועשהו הלוה עד והכשיר אותו הוה כנאמן וכשר א"כ יש ליישב קושית התוס' דלכך לא מצי לאוקמא באלם דאלם מעיקרא שוב נאמן להגיד מפי כתבו וא"ל דלוקי בנשתתק דזה מוקי הש"ס בנתחרש ואדרבא נתחרש הוה רבותא טפי דאפ"ה כשר מכ"ש בנשתתק וז"ב: