שואל ומשיב מהדורא תליתאה · כלל ג׳ סימן ל״ו (ב׳)

והנה הוגד לי קושיא בשם הרב הה"ג המפורסם מוה' יוסף האבד"ק זבאריב במדינת הגר דהיכא מוכח דמיתת הבעל מתיר והרי מבואר באהע"ז סי' קנ"ז דעת הרבה קדמונים דאם יש לו אח מומר דאינו זוקק ליבום דאדעתא דהכי לא נתקדשה להזקק למומר וא"כ ה"ה בזה דאדעתא דהכי שתאסר גם אחר מיתת בעלה לא נתקדשה ואף אם נימא כדעת החולקים שם הא התה"ד מחלק בשם התוס' דדוקא בנשואין י"ל דחיבת ביאה גמרה ומחלה אבל באירוסין יש לומר דאדעתא דהכי לא נתקדשה וא"כ כאן דכתיב אשר אירס אשה ולא לקחה וא"כ לימא דאדעתא דהכי לא נתקדשה. ובמח"כ גברא אני רואה וקושיא איני רואה זולתי קול. דע"כ לא כתבו הגאונים שם רק באם נתהווה ענין חדש לא מיבעיא אי נעשה מומר אח"כ יש לומר דאדעתא דהכי לא נתקדשה ואף בהי' מומר יש לומר דלא ידעה שתפול לפני יבם דלמא יהי' לה בנים אבל כאן להס"ד דמיתת הבעל אינו מתיר מתחלה סברה וקבלה דאם ימות הבעל תהי' אסורה ואיך שייך דאדעתא דהכי לא נתקדשה וז"ב ופשוט. אמנם אי קשיא הא קשיא עד"ז לפמ"ש בש"ע שם דמותר להתנות בתנאי דאם אמות בלא בנים לא יהי' הקידושין קידושין א"כ דלמא מיירי בכה"ג שהתנו בתנאי ומסתמא התנו כן כדי שלא יאסרו לאחר מיתת בעליהן ואף אם נימא דבנשואין לא מועיל דאין תנאי בנשואין ועיין ב"ש שם שהעיר בזה מכל מקום הא בקרא ארש אשה ולא לקחה כתיב ובאירוסין ודאי מועיל תנאי. ולכאורה יש לומר דהתנאי מועיל רק כשימות מיתה על מטתו אבל שם דימות במלחמה ע"ז לא מועיל התנאי דע"ז לא התנה ולא סליק אדעתא וכעין זה כתבו התוס' בכתובות דף ט' לענין הגט כריתות דל"מ רק כשמת במלחמה דע"ז הי' התנאי וה"ה דיש לומר להיפך. אך העיקר נראה דבאמת הקשו כלם הא הוה מתנה על מ"ש בתורה לא יחולו הקידושין וצ"ל דאינו ודאי עקר דדלמא יהיה לו בנים ולא יצטרך לעקר הקידושין וכ"כ בבני אהובה בסופו בשו"ת שם למהר"א כהן ע"ש. ולפ"ז כאן דודאי עקר דכל שמת לא יחולו הקידושין שוב מקרי ודאי עקר ואף דיכול לגרש זה לא מקרי ודאי עקר דכל שמחוסר מעשה להתיר מקרי ודאי עקר. ומידי שוטטו עיני ראיתי בבני אהובה שם שהקשה ביומא דף י"ג דפלפל הש"ס שם דמגרש ע"ת והקשה הוא דאמאי לא קידש על תנאי הנ"ל דאם לא תמות השני' לא יהי' הקידושין קידושין ולא מקרי שתי בתים וכתב דכיון דצריך לכנסה אחולי אחיל לתנאי' ע"ש. והנה מלבד דאין זה ברור דבכניסה לבד אחלי' לתנאי' ועיין באהע"ז סי' ל"ח ובב"ש האריך בזה והגאון לא הזכיר דבר מזה אף גם דכאן בודאי לא אחיל דדוקא בתנאי שאינו בדבר איסור רק שהוא דבר הרשות שייך לומר דבכנסה מחיל אבל כאן דהי' דבר איסור שלא ישא ב' נשים פשיטא דל"מ בכנוסה לבד ובעילה לא היה כאן ביוה"כ ואף בבעילה לא היה מועיל דכל הטעם הוא כדי שלא יהיה בעילתו בעילת זנות וכאן שיעשה איסור אחר לא שייך זאת כמ"ש המשנה למלך בהלכות גירושין גם מ"ש שם דלגבי דידה שייך ג"כ החזקה דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות מה דפשיטא לי' נסתפק המלמ"ל בהלכות גירושין ע"ש ובמגיד שכתב בשם רדב"ז להיפך גם מה שחרד חרדה גדולה דאין תנאי בנשואין לא זכר שכבר התעורר בזה הב"ש ורצה לחלק דכאן לא שייך זאת גם יתר דבריו שם יש לפלפל בהם וכבר האריכו בענין הלז ראשונים ואחרונים ועיין בשו"ת נוב"י מהד"ק סי' כ"ז חלק אהע"ז. ובגוף קושית הבני אהובה הנ"ל דאמאי לא התנה הכהן ביום הכיפורים לכאורה לפמ"ש הוא בעצמו דהא דלא חשיב מתנה עמש"ב הוא משום דמי יימר דקעקר וכמ"ש לעיל בשמו וא"כ כאן דודאי קעקר ל"מ תנאי. אך ז"א דגם כאן שייך מי יימר דקעקר דלמא תמות הראשונה ויהי' הקידושין קידושין וגם לפמ"ש התוס' בכתובות דף ג' גבי בית חוניו דהיכא דסבר לעשות מצוה לא שייך מתנה על מ"ש בתורה אם כן גם כאן הא קעביד מצוה שלא יהי' לו שתי נשים ויהי' לו אשה ביוה"כ דכפרת ישראל תלוי בו. וע"כ נראה בישוב קושית זו דבאמת הקשו כלם לדעת הרמב"ם דבעינן חופה דחזיא לביאה האיך יכנוס הכהן ביוה"כ הא לא חזיא לביאה דאסור תשמיש ביוה"כ וכתבו דזה איסור מצד אחר לא מצד הקידושין ורק יומא דקא גרים ועיין בשעה"מ בהלכות אישות בקונטרס חופת חתנים ולפ"ז לפמ"ש המהרי"ט דגם איסור דרבנן כל שאינו חזי לביאה לא הוה החופה חופה א"כ הא קי"ל בתבעוה לינשא דצריך לישב שבעה נקיים וכאן דכ"ז שלא מתה ראשונה לא נגמרו הקידושין א"כ מה מועיל התנאי הא הקידושין יגמרו ביוה"כ כשתמות הראשונה ואז מתעורר חימוד חדש ועיין בסי' קצ"ב ביו"ד דכ"ז שלא נגמר הענין כשנגמר הענין מתחיל חימוד חדש וא"כ שוב לא יהי' חופה דחזיא לחופה לכך הוצרך שישאנה ואז הי' השבעה נקיים קודם יוה"כ בשעה שמכינה להנשא ורק הגירושין על תנאי היו ובמחזיר גרושתו לא שייך שבעה נקיים ועיין בסי' קצ"ב שם ומכ"ש בזה שלא נתגרשה לגמרי וז"ב ודו"ק. ודרך אגב אזכיר מ"ש הפ"י בסוגיא דמיתת הבעל לא מתיר בנכרי ובתשובה אחרת הקשיתי עליו ואיני זוכר מקומו וכעת אני תמה דנעלם ממנו דברי הנימוק"י פרק נושאין על האנוסה גבי בני יודן אמתא ע"ש שכתב וכ"ש לאחר מיתה דאפילו נשואין גמורין שלנו פקעה ע"ש והיינו מכ"ש נשואין שלהם דפקעי ולהפ"י נשואין שלהם לא נפקע ודו"ק היטב. ואגב אזכיר מה שנשאלתי מאיש אחד מבראד ושמו ר' שלמה שפירא בהא דאמר הש"ס ודלמא באין לה בנים לכ"ע אסורה וליבם שריא וביש לה בנים לכ"ע אסורה אף ליבם וע"ז הקשה דלשיטת התוס' בקידושין דף י"ט דביאת בן תשע אינו קונה רק לפוסלו מן האחין א"כ למה צריך קרא למעוטי אשת קטן הא כל שלא קנאה שוב הוה כא"א וכוונתו דדוקא ליבם שריא התורה וכל שאינו קונה אותה שוב נשארה באיסור א"א ולק"מ מכמה טעמים דכיון דליבם שרי באין לה בנים א"כ אף שאינו קונה מכל מקום יצאתה מכלל האיסור וגם שגה בכוונת התוס' שם דהפסוק קאי דה"א דיקנה אותה וקמ"ל קרא דאינו קונה וא"כ שפיר צריך קרא דאל"כ הו"א דיקנה אותה ושוב היתה מותרת ליבם וז"פ: