שואל ומשיב מהדורא תליתאה · כלל ג׳ סימן ל״ב (ב׳)

ששאלת בדבר מכירת הבהמות קודם הפסח שהאריך הרב התב"ש דזה הערמה היא ובדאורייתא לא שרי הערמה רק בדרבנן כמבואר בשבת דף קל"ט והמק"ח האריך לחלוק עליו דשאני הך דתב"ש דעושה כל האיסור בהערמה ולכך לא שרי משא"כ כאן הוא באמת מקנה לעכו"ם רק שיודע בלב שהעכו"ם יחזיר לו ע"ש. והנה באמת שמצאתי בתשב"ץ ח"א סי' קל"ה שכתב כסברת התב"ש דבדאורייתא לא שרי הערמה ומראי' זו דשבת וגם בנדון דהתשב"ץ שם יש מקום לחלק כחלוקו של המק"ח וע"כ דאין בזה כדאי לחלוק על דבר המפורש דסוף סוף כל שמערים לא גמר בלבו להקנות לעכו"ם ולא קנה (ועיין ברא"ש פרק תולין שם משמע ג"כ דבדאורייתא אסור הערמה ורק מדרבנן יש חילוק בין הערמות). איברא דגוף דברי התב"ש תמוהים דמה בכך שהמוכר מערים ובלבו דומה שאינו מוכר לו לחלוטין מ"מ הוא הקנה לעכו"ם ומה אכפת לי' להקונה בזה שהמוכר הערים סוף סוף אילו בא בשטר קנינו להב"ד וכן בדיניהם אם הי' מראה השטר מכירה אף אם טען המוכר שבלבו לא גמר להקנותו אטו מהמנינן ליה נגד שטר קנין או שאר קנינים ומכ"ש בזה שעפ"י הדין הוא מחוייב לבער החמץ ועי"ז מוכר חמצו אדרבא אנן סהדי שגמר להקנות בלב שלם כדי שלא יעבור על איסור וגם במכירת בהמות הוא כן ודאי אנן סהדי שמכרם בלב שלם ומה מועיל לו מה שבלבו הי' שיהיה שלו אחר פסח והרי דעת הריב"ן לב הובא במלמ"ל פ"א ממכירה דהיכא דאיכא איסור שבועה גמר להקנות אף בקנין שאינו קונה מכ"ש בזה דהקנהו לו כדין וצ"ל דסברת התב"ש הוא כיון דהקונה הוא איש עני ואין לו במה לקנות וגם קונה בדבר מועט א"כ גם מצד הקונה אין הקנין כלום ושפיר היה הערמה הניכרת בין מצד הקונה ובין מצד המוכר. ובזה נראה לפענ"ד שזה סברת התב"ש שכתב דהא דמערימין על מע"ש מוקי לה בגיטין דף ס"ה במע"ש דרבנן ודבריו תמוהים כמו שתמה המק"ח דמה דמוקי במע"ש דרבנן היא משום דשפחה קטנה אינה זוכה לאחרים כ"א מדרבנן אבל בגדולים ודאי דמערימין אף בדאורייתא וכמ"ש הרמב"ם בהדיא בפ"ה ממעשר שני הלכה ח' ט' בהדיא והיא תמי' גדולה וחלילה לגדול כמותו שיטעה בזה והנני יוסיף להפליא דבש"ס בס"ד לא הקשה רק משפחה קטנה אבל מגדולים ל"ק לי' כלל וע"כ דהערמה שרי אף בדאורייתא. אבל באמת הדבר נכון דזה ודאי דהערמה אסור בדאורייתא כדאמרו בשבת שם אבל שם לכאורה לא הוה הערמה כלל דכיון דהוא אמר הא לכם מעות הללו ופדו בהן מע"ש והנה זה ודאי דהמעות קנו שנתן להם במתנה אף דאמר ופד' בהם מע"ש הוה כאומר הב' לי' ד' מאות זוזי ולנסוב ברתי דקיי"ל דד' מאות זוזי קנה וברתי' אי בעי נסיב אי בעי לא נסיב וכדאמרו בביצה דף כ' ועיין בש"ע חו"מ סי' רנ"ג סי"ב ובש"ך שם שרמז למחלוקת הקדמונים שם ועכ"פ כאן דאמר הא לכם מעות הללו בתורת קנין א"כ קנו המעות ואף דהוא הערים שעי"ז יפדו המע"ש מה בכך בזה כיון דלא תלאן זה בזה בידם שלא לפדות המע"ש וכיון שכן מה להם ולהערמתו ואף שהם פודין אח"כ המע"ש הרי פודים ממע"ש שלהם. אמנם נראה דקושית התב"ש כיון דקטן אין קונה לעצמו כ"א כשדעת אחרת מקנה להם כמ"ש התוס' שם בדף ס"ד ע"ב ד"ה שתופי מבואות וא"כ בזה שפיר יקשה דהא הו"ל הערמה וכאן לא שייך כיון דלא תלאן זה בזה קנו המעות ומע"ש אי בעי פודה אי בעי לא פודה דזה אינו דוקא בגדול דיוכל לקנות אף כשאין דעת אחרת מקנה אותו אבל בקטן כיון דבעי דעת אחרת מקנה אותו והוא לא הקנה רק ע"י שיפדו המעשר שני א"כ הוה הערמה מעליא דהא לא קנתה השפחה רק ע"י שתפדה המע"ש ולכך לא הקשה הש"ס רק מקטנה וכיון דמוקי לה במע"ש דרבנן שפיר מועיל אף ע"י הערמה ודברי התב"ש נכונים ודו"ק היטב כי הוא עצה עמוקה. ובזה מיושבין דברי הירושלמי שהביא הר"ש בפ"ד דמע"ש שם דפירש המשנה דמיירי במזכה שיהי' שלה פודה ובש"ס דילן בגיטין שם משמע דהכוונה הוא שיפדה להבעה"ב וכבר הרגיש הר"ש שם בזה. ולפמ"ש אתי שפיר דהירושלמי לשיטתו דסובר דהקטן יכול לזכות בעצמו אף בלי דעת אחרת מקנה ועיין ש"ך חו"מ סי' רמ"ג ולפ"ז כיון שא"צ לדעת אחרת מקנה ממילא קנו שפיר ולא אכפת לן בהערמתו שלו דמה להן בהערמתו וזה דאמרו בירושלמי וכי מערימין על מע"ש מפני הברכה והובא בר"ש שם והוא תמוה דאיך אפשר מפני הברכה יעשה איסור וח"ו לקללה תחשב. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת אינה הערמה גמורה דרק הוא המערים ומה להם בהערמתו אבל ש"ס דילן דסובר דבעי דעת אחרת מקנה שפיר הקשו דמה מועיל בקטנה והוצרכו לאוקמא במע"ש דרבנן וז"ב ודו"ק היטב. איברא דעדיין יש מקום לומר דגם בגדול יהיה אסור משום הערמה דמ"ש דמה אכפת להם בהערמתו כיון דאמר הא לך מעות ופדה בהן מע"ש הרי לא תלאן זה בזה והוה כאומר הבו לי' ד' מאה זוזי והבו לי' ברתי עדיין יש לומר הא באמר הבו לי' ברתי והבו לי' ד' מאות זוזי מוכרח לישא הבת והטעם ביאר הרי"ף והרמב"ם דשם דהקדים הבת ע"כ כוונתו שע"י שישא בתו יקח ד' מאות זוז אבל בהקדים הד' מאות זוז לא תלה זה בזה [אבל הכא מא"ל דלא תלאן זב"ז] דאל"כ היה לו להקדים פדה המעשר והא לך המעות דז"א דאז בודאי לא הי' מועיל דהא א"ל שיפדה מע"ש שלו במעות שלו ופשיטא דאסור ולכך הקדים המעות וכיון שתלאן זה בזה שוב הו"ל הערמה בדאורייתא ולזה נראה שמחלק ירושלמי בין א"ל הא לך המעות ופדה לך בהן המעשר בין א"ל הא לך מעות ופדה לי בהן כמ"ש הר"ש שם וכן כתב הרמב"ם הך חלוקא פ"ה ממע"ש הלכה ח' ט' והיינו שאם א"ל פדה לך לא הוה הערמה כלל דיכול היה לומר להיפך ובש"ס דילן נקט סתם ופדה המע"ש אפשר דגם בכה"ג הי' יכול להקדים דלא אמר מפורש ופדה לי ודו"ק. אמנם אם כי ישבתי דברי התב"ש אבל בכ"ז נראה לי העיקר דלא איכפת לן בהערמתו כל שנקנה בקנין המועיל ואף דהוא עני וגם הוא עני מכל מקום אם היה רוצה המוכר לכופו כדי שיקיים המכירה היה יכול לכופו מה לנו בהערמתו וגם בהערמת שניהם ולא שייך כאן הערמה ואומדנא אינו מבטל המכר ואף דדברים שבלבו ובלב כל אדם מבטל המכירה כמ"ש המהרי"ט מכל מקום כאן עכ"פ לא הוה אומדנא דמוכח כולי האי כיון שהוא עושה להנצל מאיסור פשיטא דגמר בלבו להקנותו באופן המועיל והרי אף בהפקיר ע"מ שיזכה אחר הפסח כתב בהגהת אשר"י בפסחים פכ"ש דמועיל ועיין בד"מ סימן תמ"ה מ"ש בשם א"ז ועיין בתוספתא פ"ח דשביעית מי שיש לו פירות שביעית והגיע זמן הביעור מחלק מהם לשכני' או לקרוביו וכו' ומוציא ומניח על פתח ביתו ואומר אחינו בני ישראל כל מי שצריך ליטול יבא ויטול וחוזר ומכניסן לתוך ביתו ואוכל והולך וכו' הרי כאן הערמה הניכרת ושם הוה בדאורייתא לדעת הרמב"ם פ"ז משמיטה הלכה א' ובירושלמי פ"ט משביעית אמר חזי לך תלת מרחמי ואפקר קדמוהו והובא בכ"מ הלכה ג' שם ואף דדעת הרמב"ן דאינו רק מדרבנן ואני כתבתי קצת ראיה מהא דאמרו בפסחים דף נ"ב דצריך להחזירו למקומו משום שנאמר וכו' וכבר נודע מ"ש בעל הליכות עולם בשם הרשב"א דכ"מ שאמר שנאמר הוא מן התורה וכ"מ שנאמר משום שנאמר אינו רק דרבנן אבל עכ"ז דעת רבינו הרמב"ם הוא דהוא מן התורה וגם פשטת הסוגיא שם מורה כדבריו ועיין בפ"י שם הרי דמותר הערמה בדאורייתא וע"כ כיון דאי בעי לקחת לא הי' יכול לעכב כל שהפקיר מה אכפת לן בהערמתו וכן מצינו כמה הערמות לענין ריבית דאורייתא כמ"ש הפוסקים וע"כ נראה דאם עכ"פ מוכר לנכרי עשיר בתורת מכירה גמורה והקנין גמור פשיטא דאין לחוש בזה ופוק חזי מה עמא דבר וגם הרי נוהגין כל מחזיקי ברייא הייזיר להפקיר הברייא הויז שלהם ע"ש ואף דיש הרבה לדבר מזה ובמק"א הארכתי בזה אבל עכ"פ הנח להם לישראל. וראיתי במק"ח שכתב מטעם אחר לאסור המכירה בבהמות ודעתו דאף במתנה ומכירה ע"מ להחזיר אינו מועיל כל שיש כאן איסור הנאה לא יוכל מתנה ע"מ להחזיר להוציא מידי זה והביא ראי' מדברי הש"ך ביו"ד סי' רכ"א ס"ק נ"ב שכתב דדוקא באין לו מה יאכל התירו שיתן מתנה לאחר והוא יהנה ממנו ובמחכ"ת לא זכיתי להבין כוונתו דמה לי איסור אכילה או הנאה ובכ"מ מועיל מתנה ע"מ להחזיר והרי גם בפסח הי' מועיל מתנה ע"מ להחזיר כמבואר בסי' תמ"ח לולא חומרא דחמץ והרי שם מפקיע מאיסור הנאה ושאני התם דבאמת הוא אינו רוצה ליתן לאחר כלל רק שנותן ע"מ שיוכל זה המודר להנות ובכה"ג בעינן דוקא שאין לו מה יאכל אבל במתנה גמורה ע"מ להחזיר אף שמערים כל שיוכל להוציאו ע"י מתנה ע"מ להחזיר פשיטא דמועיל וז"ב לדעתי ומשם ג"כ ראי' שלא כתב"ש שהרי אם אין שם אחר התירו להניח על גדר וסלע ולהפקיר ואין לך הערמה גדולה מזו ודו"ק. שוב מצאתי בשו"ת רדב"ז ח"ג סי' תל"ו שנשאל אם מותר להפקיר החמץ בפסח ויזכה בו אח"פ והביא ג"כ הך ירושלמי פ"ט דשמיטה הנ"ל וכתב שלולא חומרא דחמץ מותר ע"ש שהאריך שזו הערמה היא ואפ"ה היה מותר ועיין מג"א סי' תמ"ח ס"ק ח' ודו"ק. ועיין או"ח סי' תקל"ג לענין הערמה בשכר חדש דהרמב"ם מתיר וי"ל דאזיל לשיטתו דס"ל מלאכת חוה"מ מדרבנן כמ"ש הב"י סימן תקל"א ולכך מותר הערמה והרי"ף דאוסר משום דס"ל דהוא דאורייתא וכמ"ש הטור סי' תקל"ו בשמו והב"י תמה עליו שם דמנ"ל ולפמ"ש יש לו ראיה מיהו גם הרא"ש ס"ל דאסור להערים ואפשר דהוא ס"ל דאף בדרבנן החמירו בכמה מקומות להערים כמ"ש לעיל בשמו ודו"ק. עכ"פ דברי הרמב"ם יש ליישב: