שואל ומשיב מהדורא תליתאה · כלל ג׳ סימן כ״ה (ב׳)

ששאלת בהא דאמרו בכתובות בדף ע"ו ע"ב כל מי שנולד ספק ברשותו עליו להביא ראיה והיינו משום דאיכא חזקת הגוף לבעל החמור והקשית הא רובא עדיף מחזקה ואפ"ה קי"ל דאין הולכין בממון אחר הרוב ומכ"ש נגד חזקה. הנה כבר קדמך הפ"י שם ובזה רצה להוליד חדשות דהיכא דחזקה אינו נגד הרוב חזקה עדיפא ע"ש ובק"א לכתובות סי' מ"ם האריך ג"כ בזה. ולפענ"ד היה נראה דלפמ"ש האחרונים דברובא דאיתא קמן גם שמואל מודה דאזלינן בתר רובא א"כ ממילא יש לומר דכמו כן חזקת הגוף דהוה חזקה דאיתא קמן ג"כ אזלינן בתר חזקה וצ"ל דאף דכעת כבר אתרע לה חזקת הגוף שהרי החמור מת לפנינו מכל מקום כיון דעד השתא היה מקום לתת לו חזקת חי וחזקת חי הוא חזקה דאיתא קמן אזלינן בתר חזקת חי. ובזה היה מקום לפרש דברי התוס' בד"ה על שכתבו דלהס"ד לכך לא מוקמינן בחזקת חי דכיון דעכשו מת יש לנו לאוקמא כשעת מציאתן וכמו שהוא עכשיו מת כן מת מקודם ודוקא גבי חמור ומום ומחט הוא דאית לנו לומר כן ודבריהם תמוהים דלמה דוקא באלו יש לומר כן ולמה גבי מקוה וכדומה אזלינן בתר חזקה דמעיקרא וע' פ"י שנדחק. ולפמ"ש יש לומר דהס"ד הי' סובר דבאמת בממון מהראוי שלא יועיל כלל חזקה דאין הולכין בממון אחר הרוב מכ"ש נגד חזקה ורק כיון דחזקה איתא קמן אזלינן בתרה ולפ"ז כל דכעת ליתא קמן שוב הוה חזקה דליתא קמן ומש"ה כל דנ"מ לענין ממון כמו בחמור ומחט ומום דהובא בסוגיין כאן אזלינן בתר חזקה דמעיקרא וזה נכון. ובזה יש ליישב קושית התוס' דהא לא אזלינן בתר שעת מציאתן כ"א בקדשים וגם בקדשה אביה בדרך לא אזלינן בתר חזקה דהשתא. ולפמ"ש אתי שפיר דשאני כאן לענין ממון. ובזה יש ליישב קושית הט"ז סי' שצ"ז שהאריך להקשות על מהר"ם מינץ ודעימיה דסוברים דבספק מת אוקמינן אחזקת חי דא"כ קשה בין לפי הס"ד דרמב"ח ולמסקנא למה לי הטעם דכל מי שנולד ספק ברשותו נוקים אחזקת חי ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת חזקת חי אינו חזקה לענין ממון דבממון ל"מ זאת ורק משום דהוה חזקה דאיתא קמן ובאמת השתא כבר חלף והלך לו החזקה ורק דמקודם הי' חזקה דאיתא קמן ולזה צ"ל הטעם משום דכל מי שנולד ספק ברשותו הוא צריך להביא ראיה משום דעד השתא הי' חזקה דאיתא קמן ובודאי היה מועיל בממון ורק כעת חלף החזקה והספק נולד ברשותו לכך צריך להביא ראיה והיה מקום להאריך בזה בדברי התוס' בב"מ דף ק' אלא שלא אכניס ראשי במה שכבר הי' מחלוקת גדול בשו"ת אא"ז הח"ץ ז"ל סי' ב' ג' ע"ש ושוב נזכרתי דבשו"ת תה"ד סי' שי"ד כתב ג"כ בזה ועיינתי שם ומצאתי את שאהבה נפשי דהביא בשם רשב"ם וגליון תוס' בב"ב דף צ"ג דברובא דאיתא קמן אזלינן בתר רוב וגם בש"ס משמע שם דחזקה דאיתא קמן עדיף טפי מרובא דליתא קמן וכדאמרו שם דשמואל מצי סבר כר"א וע"כ לא קאמר ר"א רק בחזקה דגופי' מוחזק אבל בתר רובא לא ופירשב"ם דהוא מוחזק דעומד בצדו אבל רובא דליתא קמן לא הרי דחזקה דאיתא קמן עדיף מרובא דליתא קמן. ורואה אני הדברים ק"ו דשם ליכא חזקה בבירור רק מכח אומדנא מדעומד בצדו וכאן איכא חזקת הגוף דהוא חזקה גמורה. והנה בתה"ד שם כתב דמדברי המרדכי פ"ק דכתובות משמע דאף ברובא דאיתא קמן לא אזלינן בתר רובא בהא דאמרו בכתובות דף ט"ו אם רוב ישראל הוא נ"מ להחזיר אבידה והקשה הא אין הולכין בממון אחר הרוב וכתבו דכאן אזלינן בתר רובא דלא בהיתר בא לידו ע"ש והא שם הוה רובא דאיתא קמן ולפענ"ד יש לדחות ראיה זו דהנה באמת צריך ביאור מ"ש רובא דאיתא קמן מרובא דליתא קמן ולפענ"ד י"ל בטעמו דהנה הא דאין הולכין בממון אחר הרוב צריך ביאור מ"ש מאיסורין וגם בד"נ דאזלינן בתר רובא וכבר הקשו כן התוס' בסנהדרין דף ג' ותירוצם אינו מובן ועיין בב"ח חו"מ סי' רל"ב מ"ש בזה ולפענ"ד נראה דהנה כבר נודע מ"ש הרשב"א דאדם יכול לטעון ברי נגד חזקה ורוב ע"ש וכ"כ המהרש"א ביבמות דף צ"א ועיין בפ"י בכתובות דף ס"ב ובק"א שם ולפ"ז לכך לא אזלינן בתר רוב בד"מ דהוא יכול לטעון ברי דאני יודע שאני או אתה מהמיעוט וכה"ג כתבו התוס' ריש פרק המניח דרב מודה בכה"ג ולפ"ז שם דמספקינן אי הוא ישראל וחייב להחזיר לו אבידה א"כ מה יכול לטעון ברי שהוא נכרי מהמיעוט ומנא ידע ודלמא הוא מן הרוב דהרי יש לפנינו רוב שהם ישראלים. אך לפי"ז אינו מוכרע עדיין החילוק בין רובא דאיתא קמן לרובא דליתא קמן. ולכאורה היה נ"ל הטעם דלא אזלינן בתר רוב בד"מ דכל הטעם דאזלינן באיסורין בתר רוב הוא משום דאמרינן דבטל ברוב והמועט בטל במרובה. ולפ"ז בממונא דלא שייך ביטול כדאמרו בביצה דף ל"ט ממונא לא בטל והטעם הוא פשוט דאטו מי שיהיה לו חלק מאה באיזה שותפות נימא דבטל ברוב ויאכל הלה וחדי ולפ"ז איך שייך בממון ביטול ברוב ונימא דאזלינן בתר רובא והוא יטעון איך יבטל ממוני בשביל הרוב ודלמא אני מן המיעוט אלא דלפ"ז בממון שאין לו תובעין דמשמע שם בביצה דבטל ברוב אזלינן בתר רובא ועיין במהרש"א בביצה שם וזה לא שמענו ועיין בקונטרס הספיקות כלל וא"ו לאחי הקצה"ח ז"ל שהוא חידש דין זה ועפ"י הסברא הנ"ל הי' ראיה לדבריו ויש לדחות ואכ"מ ולפ"ז גם ברובא דאיתא קמן לא שייך ביטול: