שואל ומשיב מהדורא תליתאה · כלל ג׳ סימן י״ז (ב׳)

עוד נראה לי בפשיטות ליישב דהנה באמת אביי שם א"ל אח"כ זיל הב לי' והיינו דהוא הבין שתנאי הוא עכ"פ שיתן לה מה שמחייב לה ור"פ הוא דחידש דהו"ל כמשטה בה וכדהביא שם ממעבורת ועיין ברא"ש שם וברשב"א וריטב"א שם ולפ"ז ה"ה אם א"ל חלוץ לה ובכך אתה כונסה הי' ס"ל לאביי דתנאי גמור הוא וא"כ ממילא כל שבדעתו הי' שיכנסה בזה א"כ לא נפסלה בזה כלל עליו כיון דאדעתא דהכי חלץ לה ואם לא תקיים שוב לא הוה חליצה כלל וא"כ לא נוכל לכפותו שנית אבל לדידן דקי"ל דהחליצה כשרה רק דהוא תנאי מבחוץ א"כ שוב שפיר א"ל ר"ח מינך אפסלא כנ"ל. אמנם הראשון עיקר. אחר זמן רב כשכתבתי זאת מצאתי במחנה אפרים הלכות שכירות סי' ס"ו שהביא שם דעת הרמב"ן שחולק על הפוסקים שמפרשים עובדא דמעבורת דאין לו אלא שכרו משום דהוא חייב להצילו והרמב"ן ז"ל הקשה דאי משום מצוה היא א"כ מה מדמה הש"ס ביבמות כאן לחלוץ לה ע"מ שתתן מאתים זוז והא ביבמה לאו חיובא רמיא לחלוץ ואי קניס לה לאו איסורא קעבד וע"כ דדינא הוא דלא מחייב אינש בתנאי בשעת הדחק ביותר מכדי דמיו והקשה המחנה אפרים דמה הקשה הרמב"ן מיבמה והא רש"י פירש שם דניכר שלא הי' מכוין לשם יבום אלא שנתן עיניו בממונה וכי האי גוונה מצות חליצה קודמת ולדעת רש"י הא יכולין לכוף אותו ואף שסברת ר"ת דאין כופין אבל עכ"פ מצות חליצה קודמת וא"כ עכ"פ מצוה איכא ודמי לבורח. ובמחכ"ת לא ידעתי היאך ראה ברש"י דבהך עובדא דר"פ ואביי הי' רק במתכוין למכלא ממונא ובעובדא דר"ח נזכר זאת ושם פירש"י כן אבל כאן לא נזכר רק שנפלה לפני יבם שאינו הגון לה והיינו שלה לא הי' הגון ולא חפצה בו מאיזה טעמים אבל הוא היה באמת מתכוין לשם מצוה והתוס' ביבמות דף ל"ט שהקשו על רש"י לא הקשו מהך מעשה כ"א ממעשה דרחב"א הנ"ל וע"כ דברי הרמב"ן נכונים ומדברי הרמב"ן ראיה לפירושי ודו"ק. והא דפריך בב"ק ממתניתין דאם אמר אציל את שלך וכו' מהך דמעבורת ולא משני דבמשנה אין מצוה צריך לומר לשיטת הרמב"ן דגם במשנה יש מצוה להציל ממון חבירו וכן מצאתי בשיטה מקובצת שפירשו הקדמונים כן ואף דאינו מצוה להציל ממון חבירו בפסידא שלו דחיי' קודמין אפשר דזה הוא באמת תירוץ הש"ס דדמיא לסיפא וכדמוקי לה בצייד והיינו כיון דיש לו הפסד שפיר אינו מצוה להציל ממון חבירו. ומה שהקשה המחנה אפרים לשיטת הפוסקים דטעם דמעבורת הוא בשביל דהוא מצוה דא"כ אמאי צריך לטעם דמשטה אני בך ת"ל דאף אם גמר בלב שלם ליתן לו אסור לקבל דשכר מצוה קא שקיל וכמו בהשבת אבידה ופריקה דמוכח מדברי הרא"ש דאף אם הבעלים רוצים ליתן לו שכר אבידה אסור לקבל ועוד אף שכר טרחו לא לשקול מידי דהוה אהשבת אבידה דאם הוא בטל אינו נותן לו כלום. במחכ"ת לא ידעתי היאך פשיט לו כ"כ הא מבואר ברא"ש וטוש"ע חו"מ סי' רס"ה דגם באבידה מחוייב ליתן לו כדי שכרו ואף דבעינן התנה וגם אם הי' בטל אינו מחוייב בזה שפיר כתב הסמ"ע בסי' רס"ה ס"ק י"ט דכאן כיון שכל השנה נוטל שכר מחויב גם כעת ליתן והמח"א הקשה עליו דגם באבידה שדרכן לתת שכר ואפ"ה אינו נוטל לפענ"ד לא דמי דש"ה שאינו נוטל שכר על אבידה דהיא מצוה אבל מעבורת דהוא שכרו וזה היא מחייתו ומלאכתו למה לא יצטרך ליתן לו כדרך שהי' נותן לו כל השנה ומה שהאריך המחנה אפרים לענין שכר שדכנות יפה כתב ובאמת גם המהרש"ל פ"ק דב"ק חולק בזה ועיין בש"ך שם ועיין בשו"ת ב"ח הישנות סי' צ"ח ובפנים מאירות ח"א סי' צ"ז ואכ"מ. ודרך אגב אומר במה דהקשה הרא"ש למה לא אמרו בהנך מעשיות דתרוק בפניו וכתב הרא"ש דבעינן שיתכוונו שניהם אבל הנימוק"י לא ס"ל כן ועיין ב"ש סי' קס"ט ס"ק מ"ה ולפענ"ד נראה דבאמת קשה למה תרוק בפניו במקום שרצונו ליבם רק שאין מניחין אותו למ"ד מצות חליצה קודם וכבר הקשה כן בשו"ת בית יוסף בסופו בשם דודו ז"ל בתשובה אבל באמת כבר כתב הרמב"ן והרא"ש הובא בב"י סי' קס"ט דאף שרוצה לייבם מ"מ קורא מאן יבמי ליבמי דעכ"פ כיון שאנו אומרין לו כלך אצל שכמותך מסכים לחליצה וא"כ מכ"ש למ"ד מ"ח קודמת דאם היה רוצה ליבם היה יכול אם רצה מתחלה לחלוץ וכמבואר בסי' קס"ה ואם הי' באמת מכוין לשם מצוה היה מצות יבום קודם רק שהוא לא יכול לכוין אבל עכ"פ שפיר יכולה לרוק בפניו אבל להטעותו במקום שרוצה ליבם ע"י רקיקה אינו בדין דלמה תרוק בפניו והוא רוצה ליבם וז"ב ודו"ק ומה דאמר משטה אני בך אף דבמעבורת לא א"ל כלום ול"ש משטה ונשאלתי בזה. והשבתי כיון דהוא קצוב והוא נתן לו יותר וא"ל טול דינר והעבירני ניכר שרצה לשטות בו ודו"ק והנה זקני הח"ץ ז"ל סי' א' חקר במצות חליצה דצריך כוונה אי הוה מתורת קנין והעלה דהוא מתורת קנין. ויישב בזה מה שהקשו התוס' היאך קטנה חולצת בפעוטות והא אין לה דעת וכתב הוא דכיון דמתורת הקנאה אתינן עלה והרי היא זוכה לעצמה מן התורה ע"ש ודבריו תמוהים דע"כ לא שייך לומר דבדעת אחרת מקנה א"צ לאחר לקנות רק כל שא"צ לעשות מעשה לקנות אבל כאן שהתורה אמרה שתחלוץ ותעשה מעשה מה מועיל מה שדעת אחרת מקנה הא צריכה גם היא שתכוין שבאותה מעשה תקנה עצמה מהבעל. אמנם נראה דבאמת המעשה מהראוי שתעמוד במקום כוונה וכמו למ"ד מצוה צריכות כוונה שהמעשה עומד במקום כוונה לדעת גדולי הפוסקים ה"ה בזה. אבל באמת הדבר תמוה דא"כ למה צריך שיכוונו שניהם והא סגי בדעת אחרת מקנה וכבר התעורר בזה הקצה"ח סי' ער"ה. אך מה שנראה לפענ"ד דבאמת צ"ב למה לא נימא כצד הספק שהיא מתורת כוונת המצות וככל המצות דבעי כוונה. אך לפענ"ד נראה דזה דוקא במצוה שהקב"ה צוה לעשות כתפילין וציצית שייך כוונה למצוה וכמו כן מצות יבום שהוא כמו ענין קידושין ושייך כוונת המצוה אבל חליצה שאדרבא בזה נפטרה מזיקת יבמין ונפקע שעבוד היבמין מעליה ורשאית להנשא לכל מי שתרצה זה הוה ככל הקנאות שבעולם שא"צ כוונת המצוה רק כוונת הקנאה ולפ"ז נראה לפענ"ד דבאמת אי אפשר שתעמוד המעשה במקום כוונה דזה שייך במצוה שהמעשה פועלת ג"כ אף שלא התכוין אבל זה במצוה חיובית אבל כאן שאינו מצוה חיובית רק שאדרבא רוצה לסלק עצמו ממצות יבום א"כ כל שכוונו לסלק עצמן מזיקת יבמין מועיל אף לא כוונו מה המעשה אשר עושין וז"ב ולכך צריך שיתכוונו שניהם ולפ"ז בקטנה דאין לה דעת סגי במה שמתכוין להקנות החולץ ולא בעי כוונת החליצה ודוקא במקום שיש לה דעת כל שעשתה בלי כוונה הוה כמעשה קוף בעלמא אבל כל שאין לה דיעה סגי כנלפענ"ד בכוונת אא"ז הח"ץ ז"ל: