שואל ומשיב מהדורא תליתאה · כלל ג׳ סימן י״ד (ב׳)

ומדי דברי זכר אזכור מה שאמרתי ליישב קושית התוס' בכתובות דף מ"ב ד"ה ר"ש שהקשו דניהו דמיירי דייחד לו כלי הא הוה דבר שלבל"ע לגבי קנס ע"ש שנדחקו וכן נדחקו אליבא דרבנן דר"ש דהא עכ"פ דבר שלבל"ע הוה. ואמרתי ליישב דבאמת הא לענין בו"פ לא מקרי דשלב"ל דלגבייהו ל"ש דמודה ומפטר ועיין במהרש"א שם ולפ"ז הו"ל מקנה דבר שלבל"ע עם דשלב"ע דנקנה הכל לכמה פוסקים בסימן ר"ג שם ולפ"ז נראה לי דבזה פליגי ר"ש ורבנן דלרבנן דעיקרו תובע בו"פ כדאמרו שם שייך שפיר דנקנה הקנם עם הבו"פ ע"י שיחד לו כלי אבל לר"ש דעיקרו תובע קנס דקייץ כדאמרו שם א"כ היאך שייך שהבו"פ יגרור הקנס ע"י דהוא דשב"ל גם הקנס מועיל דז"א דהא עיקרו תובע הקנס והקנס הו"ל דבד שלא בא לעולם דמודה ומפטר ואיך שייך דע"י דבר שאינו תובע כלל יתחייב דבר שהיא דבר שלא בא לעולם הא עיקרו קנס קא תבע וז"ב בסברא ויש להאריך בסוגיא שם ואכ"מ. שוב מצאתי ביו"ד סי' רנ"ח בט"ז ס"ק ו' שהביא תשובת הרשב"א שאמר שאם ישחוק יתן כך וכך לצדקה וכך למלך דפסק הרשב"א דהואיל דהוה אסמכתא לגבי הדיוט הוה אסמכתא לגבי הקדש וכתב הט"ז דהטעם דדומה לקני את וחמור דלא קנה כמ"ש בחו"מ סי' ר"י והרי שם היה באמירה בעלמא ובהקדש אמירה לגבוה קונה ובאמירה לא שייך קני את וחמור וכמ"ש אברא דבלא"ה תמוה דברי הט"ז דהרי אנן קי"ל דקנה מחצה כמבואר בסי' ר"ט ס"ד ועיין בסמ"ע סי' ר"ג וא"כ עכ"פ ההקדש מהראוי לקנות כיון דבהקדש לא שייך אסמכתא וע"כ צ"ע בגוף תשובת הרשב"א וצ"ל דיש חילוק דבשלמא בקני את וחמור דהוא בר קנין שפיר יש לומר דקנה מחצה אבל שם דהוה אסמכתא שפיר אמרינן דכיון דלהדיוט אמרינן דאסמכתא לא קניא ולא גמר בלבו להקנות ממילא גם להקדש לא גמר להקנות ועכ"פ דברי הט"ז צ"ע. והנה לכאורה קשה לי בהא דפריך הש"ס בגיטין דף ט' ע"א ומי אמר ר"נ הכי והאמר ריב"מ אמר ר"נ שכ"מ שכתב כל נכסיו לעבדו ועמד חוזר בנכסים ואינו חוזר בעבד ומאי קושיא בשלמא בשכ"מ דא"צ שום קנין ורק באמירה כלל הנכסים והעבד א"כ שייך לומר פלגינן דיבורא דלא כלל אותם יחד והוה כמו בקני את וחמור דבאמירה לא שייך זאת משא"כ בכל נכסי קנין ל"צ לכלול אותם ביחד לא שייך פלגינן דיבורא והיא קושיא גדולה. מיהו לפמ"ש דכל דכלל אותם באמירה ביחד שייך ג"כ קני את וחמור וה"ה לענין פלגינן דיבורא דהרי במה שאמר כל נכסי נתונים לעבדי נכלל העבד. אחר כמה שנים שכתבתי זאת ראיתי בשו"ת רמ"א סי' י"ח שגם הוא כתב כהט"ז בדין הרשב"א הנ"ל דהוא מטעם קני את וחמור וכבר כתבתי דדברי הט"ז תמוהין. ומדי דברי זכור אזכור דבשו"ת רמ"א הנדפס באמשטרדם ע"י זקני הגאון מהר"ל ורעהו מוהר"ש בק"א שם כתב לתמוה על הב"י והרמ"א הנ"ל מהא דאמרו בגיטין דף ל"ט בהאי גברא דשקל כומתא ושדא בה דאמרו שם משום דהוה כליו של מקנה ופירש"י דמשום דברי שכ"מ ליכא דהרי לא צוה כמוסר לבניו להקנות לעצמה במתנת שכ"מ רק נתכוין לשחררה בקנין זה והרי הוא טעות הרי דלא תלינן בטעות וכתב שאילו ראה הב"י בודאי הודה כהאי דרבה בר ר"ה גבי שפחה חציה ב"ח עכ"ל ובמחכ"ת דיבר סרה ברבינו ב"י ורמ"א דשאני התם דלא עשה שום קנין רק זה שלא קנה אבל בדינא דב"י דיש לתלות דנתכוין באמת להקנות במתנת שכ"מ ורק שיפה כח איש ט"ס מ"ש במתנת בריא ושפיר תלינן ומה ענינו לשם שאין במה לתלות דחזינן הטעות לפנינו ודו"ק שמה שהאריך הרמ"א שם לדחות דברי הב"י דכל דנכתב בלשון מתנת בריא לא תלינן בט"ס וכמבואר בנימוק"י לענין כתוב מהיום או באמר כתבו ותנו לפענ"ד נראה ליישב שלא יהיה דברי הב"י תמוהין כ"כ דל"מ לפמ"ש הש"ע ביו"ד סי' רנ"ט ס"ה דספק צדקה להחמיר א"כ הא באמת זה היה ש"מ ורק דאמרינן דלמא לא גמר להקנותו רק בשטר כדאמרו בב"ב דף קל"ה וא"כ כיון דאינו רק ספק ורק דמוקמינן בחזקת מרא קמא אבל כאן דנדר לצדקה וספיקו להחמיר א"כ ל"ק כלל. הן אמת שדברי הש"ע תמוהין כמ"ש הט"ז והש"ך שסותר דברי עצמו בחו"מ סי' ר"נ נ"ג שפסק דגם בהקדש אם עמד חוזר אף שהוא אבעיא דלא אפשיטא ובחידושי הארכתי בכמה ישובים. וכעת נראה לי בפשיטות דבשלמא ספק דהיינו שנתערב מעות חולין במעות צדקה א"כ כיון דעכ"פ בודאי הי' לו מעות צדקה רק שנסתפק על אותן המעות אם הם של צדקה א"כ לא שייך להעמיד על חזקתו דהא אתרע החזקה שהרי יהי' לו מעות צדקה וכעין מ"ש התוס' בכתובות דף מ"ג בזרק קידושין דיצאת מחזקת פנויה עכ"פ אבל שם דמסופק אם בהקדש גמר בלבו להקנות שלא יוכל לחזור שפיר מוקמינן אחזקת מרא קמא דלא אתרע החזקה יותר ממעות חול דבכל מתנת שכ"מ אם עמד חוזר ולפ"ז כאן שכפי מה שצוה לתת לעניים הי' מתנת שכ"מ רק בשטר כתב מתנת בריא וא"כ עכ"פ אתרע חזקת הממון בשעה שצוה וגם היה יכול להקנות ג"כ ועכ"פ הצוואה ודאי היה במתנת שכ"מ ובזה בודאי בצדקה אזלינן לחומרא ושאני מעות הדיוט דאלים חזקת ממון משא"כ בספק צדקה ואף אם נניח כל זאת כיון דנדון השאלה של הב"י כפי שמבואר שם הי' המעות באים ליד איש נאמן מופקדים בעד העניים ואחי' א"כ שוב לא מקרי היורשים שלו מוחזקים כלל שהרי הנאמן זכה בשביל הצדקה ואחיו ומבואר בפוסקים דכה"ג דהיורשים אינם מוחזקים ותפוס ביד אחד לא מקרי היורשים מוחזקים ומקור הדבר בכתובות דף פ"ד גבי ינתן לכושל שבהם ולכך תלינן בט"ס ועיין בש"ע סי' רנ"ג ס"ד במה שנחלקו הב"י והד"מ אם תלינן בט"ס. ומן האמור נסתר מחמתו מ"ש הרמ"א שם להקשות על מ"ש הב"י לזכות מטעם דאמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט דהרי אינו רק כנודר ומת דאין היורשים מחוייבין לקיים נדרו. והנה אמת נכון הדבר אבל זה דוקא כל שהיורשים מוחזקין אבל כל שהפקיד ביד נאמן ואף שהיו כבר בידו וא"ל לזכות בשביל צדקה ואחי' פשיטא דזכה בשבילו וי"ל דאין היורשין מחוייבין לקיים הנדר אבל זה זכה בשביל הצדקה כנלפענ"ד ועיין בחו"מ סי' קנ"ה ס"ה דבאומר אתן לעניים דזכה בשביל העניים כל שהוציאו מידו ואף א"י לשאול על נדרו וכמ"ש הקצה"ח שם דלא כתומים ועיין מחנה אפרים הלכות צדקה סי' ג' ובחידושי ליו"ד הלכות צדקה הארכתי בזה. ומ"ש הרמ"א על מ"ש הב"י דאדם חשוב הוה יד עני כמ"ש רבינו ירוחם והרמ"א השיג על הרר"י הנה כדאי רבינו ירוחם לסמוך עליו וגם בש"ע סימן רנ"ח כתב הרמ"א בעצמו להלכה דברי רבינו ירוחם הנ"ל ומ"ש עוד להשיג דמלוה א"י להקדיש הנה מלבד דשיטת הרז"ה פרק דו"ה בב"ק שם גבי אנן יד עניים אנן דאף מלוה יכול להקדיש אף גם דעכ"פ נדר הוה ומחוייב לקיים ובפרט שכפי הנראה לא סיימו קמי' הב"י והי' חשב שמופקדין הי' ביד אחד לעניי ירושלים ולאחיו שכ"כ בשאלה וגם בפסקו לא הזכיר רק במופקדין אצל אחרים הוה ברשותו ודו"ק. דרך כלל דברי הב"י נכונים דהרי באמת אמר הנפטר שיתנו להקדש ואז זכו מטעם אמירה לגבוה וא"כ כשיש ספק אח"כ אם צוה לכתוב במתנת בריא הרי עכ"פ כבר נתחזק ביד עניים וא"י להוציא מספק וגם לחזור א"י ואף דמבואר בסי' ר"נ דבעודו שכ"מ יכול לחזור אף מהקדישו כבר כתבתי בתשובה דהדבר שנוי במחלוקת ושיטת הרז"ה דא"י לחזור וא"כ בנדון דהב"י פשיטא דא"י לחזור ודו"ק היטב. אחר כמה שנים מצאתי ברדב"ז ח"א סי' שנ"ט שכתב לבאר לשון רש"י בגיטין דף ל"ט במ"ש ומשום דברי שכ"מ ליכא שהרי לא צוה כמוסר לבניו וכו' והרי הוא טעות דכוונת רש"י דכיון דהוא לא נחית בתורת צוואה רק בחליפין לא אמרינן מצוה לקיים דברי המת ובחליפין לא קני דבעינן כליו של קונה ולכך היה טעות ע"ש הרי בהדיא כמ"ש למעלה דש"ה שנתכוין להקנות ע"י קנין והקנין ל"מ אבל היכא דהיה מקום לתלות שרצה לזכות ע"י מתנת שכ"מ אז אף שהיה טעות בענין הי' מועיל וכדברי הב"י ובחנם כתב הרב מוה' שמרי' בהגהותיו בשו"ת הרמ"א שהב"י לא ראה דברי הש"ס הלז ואילו ראה היה חוזר בו וכמ"ש למעלה ודו"ק: