שואל ומשיב מהדורא תליתאה · כלל ג׳ סימן קל״ב (ב׳)

בענין ביבמות דף ק' בהם אוננין עלי' דחתר הש"ס למצוא מקום אשר שאלת בהא דמקשה הש"ס מאי אחר בעלה אילימא אחר מיתת בעלה אימא סיפא והוא אונן עליהם והם אוננין עליו בשלמא הוא אונן עליהם משכחת לה וכו' אלא הם אוננין עליו היכא משכחת לה קמא הא מית לה אלא בגרושה ומאי אחר בעלה אחר גט בעלה אימא סיפא הוא אין מטמא להם אמאי בשלמא לשני לא קא מטבילין אלא לראשון לטמי לי' אי ברי' הוא שפיר קא מטמי' לי' ואי בר בתרא הוא שפיר קא מטמא לי' דחלל הוא וע"ז הקשה מעלתו דלוקי הכי שהיתה גרושה מבעלה הראשון והלכה ונתקדשה לכהן אחר דאף דגרושה היא עכ"פ חללה לא נעשית בקידושי השני והוא מת ונפלה לפני אחי' ליבום דמן התורה יכול ליבמה דאתי עשה דיבום ודחי לה דבגרושה ליכא אלא ל"ת בלבד כמ"ש התוס' בפרק יש מותרות וא"כ שפיר דחי לה והבן לא הוה ממזר כיון דאינו רק ח"ל לבד והעשה דחי לה וכבר כתב השעה"מ בפ"ו מיבום גדולה מזו דיבם שבא על הממזרת דלא נעשה ממזר מביאה ראשונה דהיתר הוא ומכ"ש בזה דגרושה ליכא אלא ל"ת והעשה דחי לה. והנה לכאורה יפה שאל. ולכאורה הי' נראה לפענ"ד דבר חדש דהנה בהא דאמרו ביבמות דף כ' יבא עשה וידחה ל"ת הקשו כיון דאין אשה מתעברת מביאה ראשונה היאך תתייבם דבביאה ראשונה ליכא הקמת שם וביאה שני' אסורה לי' ותירצו דלא בעינן שתהא ראויה להקמת שם אלא שהיבמה והיבם יהי' ראוין להקמת שם ולא ממעטינן אלא איילונית וסריס שאינן ראויין לילד לעולם אבל ביאה שאינה ראויה להתעבר לא ממעטי כיון שהיבמה או היבם ראוין לבסוף להוליד ע"ש. ולפ"ז נראה לפענ"ד דזה דוקא שם דעכ"פ אותה ביאה עושית פעולה שראוי אח"כ להקמת שם הוה כמכשירי העשה דדוחה ל"ת ועיין בנימוק"י פרק שני דב"מ מה שנחלקו הר"י בן מגש והרנב"ר במכשירי עשה אי דוחה כגון במל ולא פרע וכדומה וה"ה בזה אבל כאן כיון דיש לחוש שמא נתעברה מבעל הראשון דלא שהתה ג"ח א"כ אותה הביאה אינה ראויה להקמת שם לאחי' דדלמא מהראשון הוא ואף אם אינו ראוי מספק לא חשוב ראוי ועיין מלמ"ל פ"ט מאישות שהאריך בפרט הזה וא"כ כאן ל"מ לשיטת הפוסקים דספיקות מדאורייתא אסור כאן הוה ספק תורה דבעינן ראוי להקמת שם אלא אף לשיטת רבינו דספיקות אינן רק מדרבנן מכל מקום כאן כתיב להקים לאחי' שם בישראל בעינן שיהי' בודאי הקמת שם לאחי' וכאן הספק שמא אינו לאחי' ואף אם נדחוק דמכל מקום עכ"פ ראוי להקמת שם לאחי' בישראל כשיתברר שלא נתעברה מראשון וגם אח"כ שתלד בן שני מכל מקום נראה לפענ"ד דאינו מקרי ראוי להקמת לאחי' שם בישראל דבאמת גוף דברי התוס' אינם מוכרחים ואף דהב"ש הביא בס"ס קס"ה ס"ק י"א דברי התוס' אלו בפשיטות אעתיק כאן מ"ש בזה בגליון הב"ש שם דדברי התוס' אינם מוכרחין דבאמת המעיין בר"ן פ"ק דקידושין גבי תחלת ביאה קונה וברמב"ן וריטב"א שם מבואר דעיקר ביאת יבום היא להקים זרע ואע"ג דעל הרוב אין אשה מתעברת מביאה ראשונה זמנין דמתעברא וכ"כ הריטב"א והרשב"א ביבמות דף כ' גבי גזירה ביאה ראשונה אטו ביאה שניה דכל הביאה ראשונה מותר דבעינן שיהי' ראוי להקמת שם ובהעראה לא קונה וע"כ דהא דאינה מתעברה בביאה ראשונה על הרוב אתמר ועיין מלמ"ל פט"ו מאישות הלכה ד' שגם הוא הסכים כן ומ"ש התוס' ראיה דלא בעינן שיהיה הביאה ראויה להקמת שם רק שהיבם והיבמה יהי' ראויים להקמת שם דאל"כ תקשה היאך קטנה מתייבמת ובפרק ב"ש תנן קטן שבא על הגדולה תגדלנו תמהתי ע"ז דהא לכאורה זהו קושית הש"ס ביבמות דף קי"א שם קרי כאן להקים לאחי' שם בישראל והא לאו בר הכי הוא ומשני אביי דאמר קרא יבמה יבא עליה מכל מקום ורבא אמר בלאה"נ לא מצית אמרת דמי איכא מידי דהשתא אסירא לי' ולבתר הכי שריא לי' ואימא ה"נ אמר קרא כי ישבו אחים יחדו אפילו בן יום אחד הרי דמרבינן מקרא ולדברי התוס' צ"ל דע"כ לא אצריך קרא רק אם היבם אינו ראוי להוליד כעת אבל לא משגחינן על הביאה הלז אם ראויה להקמת שם אבל אינו מוכרח די"ל דבעינן שגם הביאה תהיה ראויה להקמת שם ורק בקטן מרבינן מקרא דאי אפשר בענין אחר אבל לעולם כל דמשכחת לה שתהי' ראויה להקמת שם ה"נ בעינן שיהי' ראוי' להקמת שם וא"כ כאן שאינו ראוי להקמת שם לאחי' דלא נודע אם הוא מראשון או מאחרון והו"ל אשת אח שלא במקום מצוה והולד ממזר. עוד נראה לי דבר חדש כיון דאמרו גזירה ביאה ראשונה אטו ביאה שניה והיינו דמדרבנן גזרו בזה א"כ ניהו דמדאורייתא העשה דחי ל"ת אבל ביאה שניה דליכא עשה שוב הי' הולד ממזר וכתבו התוס' דלכך לא אמרינן דנעשית כאשתו לכל דבר כמו בכל יבום משום דכיון דגם הביאה הראשונה לא הותרה לו אלא ע"י דחייה א"כ שוב לא נעשית כאשתו ואסורה. ולפ"ז נראה לפענ"ד דכאן משתקין אותו מדין כהונה דהא בעינן זרעו מיוחס אחרי' ואף דאמרו כאן דבזנות גזרו רבנן בנשואין לא גזרו כאן כיון דבאמת היא ח"ל רק שהביאה ראשונה הוא דהותר ולא הביאה שניה ולא נעשית כאשתו א"כ עכ"פ שם נשואין לא שייך בזה וגזרו רבנן ואף דאינו זנות דהעשה דחי לל"ת אבל מכל מקום זרעו מיוחס לא מקרי כל דאסור ביאה שניה דלא נעשית כאשתו כנלפענ"ד וע"ד הפלפול הי' נראה דהנה לכאורה הוה קשה לי טובא בהא דאמרו בקידושין הכל מודים בבעל ולא קידש דאינו לוקה דאמר קרא ולקחה לו לאשה אמר רחמנא בעינן דרך ליקוחין וא"כ שוב הו"ל קידושין שאינן מסורין לביאה דרק ע"י קידושין הוא האיסור ומצאתי במקנה שעמד בזה בקידושין דף נ"א ומ"ש דבאמת לא משכחת לה זה דחוק כמ"ש בעצמו ובאמת ממחזיר גרושתו בלבד ל"ק לפענ"ד דא"כ היאך משכחת לה דילקה דהא הוה תמיד קידושין שאינן מסורין לביאה לכ"ע וע"כ דגלתה תורה דחל הקידושין אבל מה שהקשה מכל חייבי לאוין דלשיטת הרמב"ם בכל ח"ל בעינן קידש בתחלה ולמדו מאלמנה לכ"ג בזה קשה הא הוה קידושין שאין מסורין לביאה ובזה לא שייך מ"ש דאינו מבואר בהדיא רק שמדמה לכה"ג באלמנה וקשה הא ל"ש קידושין בזה והנני יוסיף דאף לאביי דס"ל קידושין שאין מסורין לביאה הוה קידושין כבר כתב בחידושי הרשב"א בקידושין דזה דוקא אם ספק הוא שאינו ראוי לביאה אבל במקום דאינו ראוי לביאה בודאי כגון מקדש שתי אחיות אינו קידושין ע"ש א"כ קשה לאביי ג"כ וצריך לומר כמו שחידש המקנה שם דמשכחת לה אם קידשה ח"ל בביאה ודוקא בכסף הוא דחידשה תורה דבעינן ראוי לביאה אבל לא בקידושי ביאה ע"ש ולפ"ז כאן א"א לומר דהוא בא עלי' דא"כ שוב הוה ספק שמא ממנו נתעברה וא"כ אסור לבא על היבמה כל שלא שהתה אחר בעלה ג' חדשים דהא אף דהבחנה אינו רק דרבנן מכל מקום ביבמה דיש חשש שמא הוא אשת אח שלא במקום מצוה כבר הארכתי בתשובה בשם דו"ז הגאון מוהר"ץ אבד"ק ברלין ז"ל בהגהותיו על החינוך כת"י וכן מצאתי במעיין החכמה שכתב להשיג על החינוך דהוא דאורייתא וכן הבאתי בשם המלמ"ל וא"כ שוב א"א לאשכוחי בזה כנ"ל ע"ד הפלפול ובפשיטות יש לומר דהש"ס מקשה לשמואל ושמואל לשיטתו דס"ל דהבחנה דאורייתא מקרא דלהיות לך לאלקים ולזרעך אחריך כמבואר ביבמות דף מ"ב ועיין בנוב"י מהד"ק חלק אהע"ז סי' י"ג ובכמה תשובות שביאר כן בהדיא וא"כ איכא עשה ול"ת דאורייתא משום גרושה ומשום הבחנה ולהיות לך לאלקים ולזרעך אחריך אינו רק עשה ובעשה ול"ת לא דחי עשה דיבום. עוד נראה לי דבאמת הקשו האחרונים בהא דפריך הש"ס וניתי עשה ונדחי ל"ת דהא עכ"פ בדידה ליכא עשה דיבום וכשם שהוא מוזהר היא מוזהרת ובדידה ליכא עשה דיבום כמ"ש הרשב"א בח"א סי' ח"י דלכך אין מברכין על יבום משום דעיקרו על מצות פו"ר והיא אינה מצוות על פו"ר וכבר כתבתי בשו"ת אחת דכיון שהיא אינה מוזהרת רק משום דכל דהוא מוזהר היא מוזהרת וא"כ כל דהי' העשה דחי א"כ אינו מוזהר גם היא אינה מוזהרת ובלא"ה יש לומר כמ"ש האחרונים דע"כ לא אמרו בכתובות דף מ"ם דאין עשה דוחה ל"ת כיון דמצי אמרה לא בעינא ליתא לעשה היינו דוקא שם דתלוי בדעתה וא"כ כופין אותה שתאמר לא בעינא משום דמצוה לשמוע דברי חכמים מסתמא ניחא לה בכפייה זו וכמ"ש בשיטה מקובצת שם אבל כל דאינו תלוי בדעתה כמו ביבום דאיתא בע"כ כל שלגבי דידיה איכא עשה דיבום אף שהיא אינה מצוות מכל מקום דחי העשה הל"ת ולא אכפת לן בדעתה וי"ל עוד דהיא ג"כ מקיימה מצוה כל דהוא צריך לקיים המצוה ואי אפשר לו בלעדה וגדולה מזו כתב הר"ן בתשובה וכן הח"מ באהע"ז סי' ל"ו דבקידושין גם היא מצווית שתהיה עזר לבעלה לקיים המצוה על ידה אף שאפשר באחרת מכ"ש במצות יבום שאי אפשר בלעדה כנ"ל להמתיק הדברים ולפ"ז כל דחז"ל גזרו ביאה ראשונה אטו ביאה שניה א"כ אי אפשר לו מדרבנן לקיים המצוה שוב פשיטא דעכ"פ בע"כ א"א לו לכוף אותה דלא שייך לומר דמסתמא ניחא לה דמצוה לשמוע דברי חכמים דהא מדרבנן גם הוא אסור בה וא"כ שוב בדידה ליכא עשה וא"כ שוב לא משכחת לה דעשה לדחי ל"ת דהא בדידה ליכא עשה וצ"ל לפ"ז הא דאמרו בדף כ' תנ"ה אם בעלו קנו בביאה ראשונה ובביאה שנייה אסור לקיימה היינו בדיעבד שעבר ובא עלי' ומדאורייתא הי' דוחה אבל באמת כל שלא רצתה אי אפשר לכופה. ובזה נראה הא דאמר רבא שם לאו מלתא היא דאמרי וכיון שאפשר בחליצה אפשר לקיים שניהם ואין עשה דוחה ל"ת וצריך ביאור דהא עכ"פ חליצה במקום יבום לאו כלום הוא וכבר נתקשו בזה המפרשים ובתשובה ביארתי הדברים באורך ולפמ"ש אתי שפיר דהכי סברת הש"ס דניהו דחליצה במקום יבום לאו כלום הוא היינו כשא"צ לבא מתורת עשה דוחה ל"ת אבל כאן דצריך לבא מכח עשה דוחה ל"ת וא"כ לגבי דידה ליכא עשה ורק שצריך לכופה ועכ"פ לכופה א"א דיש לומר דתחלוץ. ויש להמתיק הדבר דהרי רב אמר ביבמות דף ל"ט דאין כופין ופירש ר"ת דאף במקום שאמרו שמתכוונים למצוה לא היו כופין ליבם ואדרבא כופין לחלוץ לאבא שאול ולפ"ז כאן דאמרו דאפשר בחליצה ע"כ כאבא שאול מוקי לה ועיין בשו"ת מגיד מראשית למהר"ח אלפנדרי שהאריכו בזה סי' ל"ה וא"כ שוב לא שייך דכופין על יבום וא"כ אין עשה דוחה ל"ת דבדידה ליכא עשה וע"ז מקשה הש"ס דאם בעלו קנו: