שואל ומשיב מהדורא תליתאה · כלל ג׳ סימן קכ״ז (ב׳)

האשה הנעצבת שרה רבקה בת ר' זעליג מק' באתה תמול והביאה כתבי זכיותי' והיא בוכית ומבכית להתיר אגודת זיקת יבם מעליה. והנה אם אמנם רבו טרדת בשעורין תמידין עם תלמידים אשר קבעתי ללמוד עמהם דבר יום ביומו וגם להשיב לאשר ישאלו ממני דבר אלקים ובכ"ז גערתי בהמון טרדותי כי נכמרו רחמי על טל ילדותה והיא אומללה וקשת רוח ומה' אשאל עזר אשר יהיה עם פי שלא אומר דבר אשר לא כרצונו ית"ש וד' יאיר עיני במאור תורתו גל עיני ואביטה נפלאות מתורתיך. והנה תורף השאלה איש אחד מראדמישלי בא לק' קמארנא וקרא עצמו בשם דוד בן מנחם הכהן ואומנתו מלאכת חייטין והיה לו עינים כהות הנקרא קאפראטי אויגין זה ערך כ"ג או כ"ד שנים ונשא אשה הנ"ל ערך שבע שנים ודר עמה ערך ששה שנים ומת בלי זש"ק והאשה רוצית להיות לאיש זר וחקרו אחר משפחת הבעל ולא נודע בק' קאמארנא משפחתו של המנוח הנ"ל וגם בחייו לא דיבר עם איש מזה זולת שפעם אחת בסוכות ערך שנה קודם מותו אמר בעת סעדו אצל בעה"ב אחד בק' קאמארנא בשאלו הבעה"ב אם יש לו איזה משפחה בראדמשלי והשיב שהשאיר בנסעו מראדמשלי אח ואחות רק שא"י אם חיים כעת והבעה"ב בהיותו מלתא דלא רמיא עלי' דאינש לא שאל לו על שמותם של אח ואחות וכדומה וגם אשתו הנ"ל הגידה שפ"א היה אשה מק' דעמביץ אצלם ושאל בעלה המנוח אם האשה מכירה את בת אחיו או בת אחותו והיא אשת אופה ושמה חיה ואם עודנה חי' והשיבה האשה שמכירה והי' כעת חיה וע"כ הבד"צ מק' קאמארנא וגם מעלתו בתוכם כתבו מכתב לק"ק ראדמשלי בשנת תר"ח לחקור אחר הדבר אולי יודע דבר והשיבו הבד"צ שמשם שעמדו על החקירה אם היה שם איש ששמו דוד בן מנחם הכהן וזקני העיד העידו שאינם יודעים וגם כתבו לק' מעליטץ הסמוך לראדמישלא ולא נמצא שם איש היודע זאת וגם לק' דעמביץ נסעה האשה האומללה לחקור אחר קרובת הבעל המנוח שאמר שהיו לו שם קרובים והבד"ץ כתבו שחקרו עד די והנה הגב"ע מבד"ץ דק' דעמביץ לא יכולתי להבין מה הגידו והעידו כי לא ביארו אם מצאו שם קרובתה או לא ובעוה"ר בעיירות קטנות אין איש אשר ידע לכתוב באר היטב ושרש דבר נמצא בו והנה שאל מעלתו אם נוכל להתירה מכבלי עיגון. והנה לכאורה הדבר מבואר בש"ע אהע"ז סי' קנ"ז ס"ז לא הי' מוחזק באחין ואמר יש לי אחים אינו נאמן אמנם ביאור ענין לא היה מוחזק באחין יש מקום ספק והנה מדברי כל הפוסקים נראה דכל שלא הוחזק ביש לו אחים הוה כאלו מוחזק דאין לו אחים וגם דברי הנמוק"י שמביא הב"ש ס"ק ג' אין הכרע כמ"ש הב"ש שם ועיין בב"ש סי' קנ"ו ס"ק יו"ד ובאמת הנימוק"י כתב זאת לענין אם אינו מוחזק בבנים דל"ד לחזקה דאין לו בנים ובזה באמת יש לומר סברא נכונה דהנה באמת שייך לומר דאזלינן בתר רוב דרוב נשים יולדות כדאמרו ביבמות דף קי"ט ואף דבנשתהה עם בעלה כמה שנים ולא ילדה לא אמרינן דרוב מתעברות ויולדות ועיין תוס' יבמות דף ל"ז ד"ה וזו היינו בהוחזקה בלי בנים אבל כל שא"י אמרינן שפיר דודאי אזלינן בתר רוב דיולדות ולפ"ז מוחזק שאין לו בנים גרע מלא הוחזק בבנים ואם כן סברת הנימוק"י נכונה ובאמת שגם בזה המעיין בנימוק"י לא ימצא מבואר בהדיא דסבירא ליה כן רק מכללא הוא דשמיע ליה להב"ש ואינו מוכרח כמו שיראה המעיין אמנם על כל פנים זהו לענין לא מוחזק בבנים ל"ד למוחזק שאין לו בנים אבל בלא הוחזק באחין יש לומר דמודה הנימוק"י דדמי למי שמוחזק שאין לו אחין דמסתמא אם הי' לו אח היה נודע ברוב השנים אמנם מדברי הרשב"ם בב"ב דף קל"ה לכאורה יש לדייק דמיירי שמוחזק לן בודאי שאין לו אחין דהרי כתב בד"ה ההיא דאי לאו דמוחזק לן דלית לי' אחי הי' לנו לאסרה לשוק מספק כיון דיודעין בודאי שאין לו בנים ע"ש ומשמע דמספק הי' לנו לאסרה דלמא יש לו אחים כל דיודעין שאין לו בנים וכן דייק הגאון מהר"ם בנעט ז"ל בשו"ת נוב"י מהד"ת חלק אהע"ז סי' קמ"ה. הנה מלבד דהנוב"י דחה דבריו ולפענ"ד נראה ג"כ לדחות דאין ראיה מרשב"ם דבאמת כל דכבר הוחזק שאין לו בנים כמו מי שישב עם אשתו עשר שנים ויותר ונתברר כבר שלא ילדה שייך לומר כיון דאשה זו בחזקת היתר ליבם קיימא ולשוק קיימא בחזקת איסור ועיין ביבמות דף למ"ד ע"ב ובתוס' ד"ה אשה ובחידושי רשב"א שם ויבואר לפנינו א"כ כל דלא מוחזק לן דלית לי' אחי א"כ אשה זו בחזקת איסור לשוק קיימא ואדרבא בחזקת יבום קיימא ולכך חיישינן מספק אבל כאן שהיתה עם אישה ערך ששה שנים ולא שלימים וא"כ אין ראיה עוד ממה שלא ילדה וכפי משמעות לשון הש"ס שלא ילדה זרע של קיימא משמע שילדה ולא היה של קיימא וגם אם נימא דלא ילדה כלל עדיין היתה בחזקת שתלד ורוב נשים מתעברות ויולדות ועכ"פ כל דלא הוחזק באחין אף שגם אינו מוחזק בלית לי' אחי מנ"ל לחוש מספק ולא שייך לומר דעומדת בחזקת יבם דלא נודע לה שיש לה יבם וגם לא בחזקת איסור לשוק דדלמא תוליד עוד ושמא אין לה יבם כלל. וע"כ לפענ"ד הדבר ברור דהעיקר כדעת כל הפוסקים דכל דלא מוחזק לן באחי בבירור אין לנו לחוש דשמא יש לו אחי אמנם יש לעיין דאף אם נימא דסגי כל דלא מוחזק לן באחי אמנם זהו במי שמשפחתו ובית אבותיו הי' בכאן שייך לומר דכל דלא מוחזק לן באחי סגי אבל כאן דנולד בעיר אחרת בק' ראדמישלי ובא לקמארנא מי יודע אם לא הי' לו אחים שם. אך זה אינו דמלבד דיש לומר דבמשך כ"ג שנים שהי' בקאמארנא אי אפשר שלא הי' בא אחיו לשם או הוא נסע אליהם וכדומה אלא אף אם נימא דעכ"פ בני העיר לא הי' יודעים מזה מ"מ עכ"פ לא מוחזק באחי ולא יהא דהוה ספק עכ"פ אבל עכ"פ לא מוחזק באחי מקרי ושפיר דמי הן אמת דמצאתי בשו"ת מהרי"ט בראשונות סי' פ"ב שכתב שם באחד שבא לעיר ואמר שאין לו אחין ונשבע ע"ז ונשא אשה שם ואח"כ בא ע"א מעיר מולדתו והעיד שיש לו שם אחים וע"ז כתב המהרי"ט דאף דע"א אינו נאמן כל דאתחזיק היתירא כאן לא מקרי אתחזיק היתירא שכיון שזה האיש בא מארץ רחוקה ולא ידענו אותו ותמול בואו והיום נשא אשה וכמעט שעבר העיד העד שיש לו אחים אימתי נתחזק זה בלא אחים הרי שכתב סברא זו היינו דוקא שם דיש עד שמעיד שבעיר מולדתו יש לו אחים א"כ לגבי דידי' לא אתחזיק היתירא שהוא אומר שהי' לו אחים ואנחנו ג"כ לא ידענו וא"כ עכ"פ מקרי לא אתחזיק היתירא ולא איסורא וע"א נאמן משא"כ כאן דכל דלא אתחזיק באחי אינו נאמן הבעל לומר שהי' לו אחים וכמבואר כאן בטוש"ע וא"ל דמ"ש בעל מע"א דנאמן דזה אינו דהעד מעיד בתורת עדות וחזקה אין אדם חוטא ולא לו שפיר מהימן בלא אתחזיק איסורא והיתירא והתורה האמינתו אבל כאן שאמר בדרך סיפור בעלמא פשיטא דלא חיישינן לדבריו כל דלא אתחזיק באחי ומי יודע מה הי' כוונתו בעת ההוא ולא חיישינן לשיחה בעלמא ובפרט דהיא בחזקת היתר לשוק קיימא אינו נאמן לאסרה משא"כ שם העד העיד על אותו האיש ולגבי אותו האיש ודאי נאמן בתורת ע"א באיסורין ובפרט שלא הי' נ"מ אז לשום דבר ואח"כ האיסור בע"א הוחזק כמבואר ברמב"ם פט"ז מסנהדרין. איברא דגוף הדבר דאמרינן דמוקמינן להאשה בחזקת היתר לשוק באמת שכן אמרו ביבמות דף למ"ד אבל התוס' הקשו ע"ז דאמאי מוקמינן בחזקת היתר לשוק הא בעת שנולד הספק היתה בחזקת איסור וכמו בבהמה בחזקת איסור עומדת עד שיוודע לך במה נשחטה ומשמע דלענין ספק שנולד מחיים לא מוקמינן בחזקת היתר וכתבו דשאני ספק דרוסה דשכיח ובחידושי הרשב"א כתב שם להקשות כן ביתר ביאור דאמאי לא נימא דמחזיקין מאיסור לאיסור כמו בבהמה דמחזיקין מאיסור לאיסור אף שהאיסור הראשון נסתלק וכתב דשאני גבי בהמה דכל שלא נשחטה כהלכתה אסורה אף שמתה מעצמה א"כ צריכה ענין מעשה המכשירה ועליך להביא ראיה שנעשה בה מעשה המכשיר משא"כ הכא דזו צרת ערוה ואלו מת בעל ממילא הותרה לשוק והרי מת וקברו מוכיח עליו וכשאתה בא לאוסרה ונעשה בה המעשה עליך הראיה ע"ש והדברים ראויים אליו. ובזה אני אומר שבזה יש לדחות כל ראיות המהרי"ט בסי' פ"ב שם שחידש דל"ש לומר שמעמידין האשה בחזקת היתר דקודם שנשאת היתה מותרת לכל אדם ואף שנשאת כל שמת בעלה פקע החזקת איסור ונשארה כמו שהיתה דזה אינו דעדיין בחזקת איסור עומדת והביא ראיה מנזיר דף ס"ג דבירד להקר טהור וירד לטהר מטומאת המת טמא שחזקת טמא טמא וכן אמרו שם דף ס"ה ע"ב דאונסו וספיקו ושכבת זרעו טמאים שרגלים לדבר ואמר רבא שם לא תימא ספק חזי או לא חזי אלא ודאי חזי ספק מחמת ש"ז ספק מחמת ראי' טמא כיון שנזקק לטומאה ספיקו טמא הרי דמחזיקין מטומאה לטומאה אף שהטומאה הראשונה הלכה לה וכן הביא מבהמה בחייה בחזקת איסור עומדת עד שיוודע לך במה נשחטה ולא אמרינן דחזקת אבמה"ח פקע לה ע"ש ולפמ"ש הרשב"א אין ראיה דשאני אבמה"ח דצריך מעשה להכשיר וכן בספק זיבה או בספק טומאת התהום דהי' צריך מעשה הטבילה לטהר ולכך כל שספק אם היה כאן מעשה המכשיר עליך להביא ראיה כדבר האמור ברשב"א אבל כאן ממילא הוא מותרת כל דלא מוחזק לן באחי היא עומדת בחזקת היתר לשוק כשימות הבעל ממילא וא"צ מעשה וכל שמת הבעל וקברו מוכיח עליו היא ממילא מותרת: