שואל ומשיב מהדורא תליתאה · כלל ג׳ סימן א׳ (ב׳)

מה ששאל אותי בהא דאמרו בביצה דף ל"ט ע"ב לרחוץ בבור הכא במ"ע למלאות מר מדידי' קא ממלא ומר מדידיה קא ממלא ופירש"י דאמרינן ברירה דאמרינן שהוברר הדבר שזה חלקו המגיע לו מן השמים והקשה מעלתו הא לרבנן דאסור בחצר השותפין משום דאין ברירה א"כ ה"ה למלאות מים אסור וכן מבואר בהדיא בב"ק דף נ"ב גבי משימסור לו דליו ואזדו לטעמי' וכו' הנה קושיא גדולה היא ולפענ"ד נראה דבאמת צריך להבין דברי הש"ס בב"ק היאך אמר ואזד' לטעמייהו הא הר"ן הקשה ריש השותפין שנדרו דניהו דאין ברירה והא הוה החצר השותפין שאין בו דין חלוקה דאין אדם אוסר על חבירו וכתב כיון דא"א לומר דקנה קנין הגוף בשעה שמשתמש א"כ כל אחד ששימש בחלק חבירו שימש ע"ש באורך דבריו כי נעמו ולפ"ז בשלמא שם דמשתמש בחצר ובעי שיקנה קנין הגוף כחצר ממש שפיר אסרו רבנן משום דאין ברירה אבל לענין למלאות מים דהמים שמלא שפיר קונה ומה ענין לברירה אך הדבר נכון דשם הספק אם קנהו השני להיות כשואל עליו להיות חייב בנזקיו א"כ צריך שיקנה בגוף הבור להיות חייב על נזקיו א"כ שפיר אמרו דמשמניחו משתמש נעשה שואל עליו משום דאין ברירה ויוכל להיות גם של שני דלא הוברר איזה מגיע לחלקו וז"ב. ומעתה זה שם אבל כאן דאין לו נ"מ בבור רק במים שפיר אמרינן דמר ממלא בדידיה ומר ממלא בדידיה וז"ב. ואגב אעתיק מ"ש בחידושי לרמב"ם שנשאלתי מחכם אחד עמ"ש רבינו בפ"ז מנדרים ה"ב דבאר הוא של שותפין ונשאלתי הא בש"ס מסיק דבירא דהפקירא הוא והשבתי דבאמת קשה מה פריך הש"ס מבאר הא באמת קי"ל כראב"י דמתיר בשותפין בחצר וצ"ל דעיקר הקושיא לת"ק דסבר דאוסר בשותפין ואיך סתם רבי אח"כ דמותר בבור אי נימא דשותפא הוא והא לת"ק מהראוי לאסור. ובזה מיושב קושית התוס' שהקשו דאמאי לא מקשה מסיפא ולפמ"ש יש לומר דעיקר הקושיא על רבי דאיך סתם אח"כ שלא כת"ק. ומעתה מיושב דברי רבינו דלפי מה שפסק כראב"י שפיר מותר בבור אף דשותפין הוא ודו"ק. אחר כותבי זאת מצאתי ביש"ש בב"ק פ"ה בדיני ברירה שהקשה קושיתו דמעלתו ונדחק ולפמ"ש אתי שפיר ת"ל ברווחא ודו"ק: