שואל ומשיב מהדורא תליתאה · כלל ב׳ סימן צ״ז (ד׳)

והנה בשיטת הב"י דאם סימנים דרבנן אף בדבר דלא מושלי חיישינן לשאלה הקשה בשו"ת נוב"י בהא דאמרו בב"מ שם אי חיישינן לשאלה חמור בסימני אוכף היכא מהדרינן ומשני אוכף לא מושלי אינשי. ולשיטת הב"י אף דל"מ מכל מקום עכ"פ סימן מובהק לא הוה ואף אם נימא בעדי אוכף אכתי קשה מה מהני עידי אוכף להחמור הא יש לחוש לשאלה והחמיר בקושיא הלז וכבר כתבתי בזה הרבה. והנה לכאורה רציתי לומר דדוקא למ"ד סימנים דרבנן אז מחמרינן אף בכלי דל"מ כיון דסימנים לאו דאורייתא אבל שם קאי הש"ס למ"ד סי' דאורייתא אז בכלי דל"מ ל"ח לשאלה אבל זה אינו דהרי אדרבא למ"ד סימנין דרבנן יותר מהראוי לומר דלא חיישינן לשאלה וכמ"ש זקני מהר"ל מפראג וא"כ ע"כ דמכל מקום חיישינן לשאלה מכ"ש למ"ד סימנים דאורייתא. אך נראה דהנה הפ"י בחידושיו לכתובות פרק שני ובק"א חידש דסימנים הוה כמו רוב ע"ש ולפ"ז כל שיש עכ"פ מיעוט שוב שייך סמוך מיעוטא לחזקת אשת איש וחזקת חי ואתרע לה רובא ואסור. ולפ"ז באבידה דלא שייך חזקה כמ"ש התוס' סוף פ"ק דכתובות שוב הוה הסימנים דאורייתא ובודאי לא חיישינן. איברא דבאמת כל דהמיעוט עומד נגד הרוב בודאי לא חיישינן כמ"ש הרשב"א והנימוק"י ריש פרק האשה בתרא וא"כ לא סמכינן על זה. אך נראה כיון דחיישינן לשאלה ואף בכלים דל"מ חיישינן לשאלה וע"כ דיש מיעוט דמשאילין וזה המיעוט הוא מהרוב עצמו ובכה"ג ודאי אמרינן סמוך מיעוטא לחזקה וגם דהוו תרי מיעוטי והר"ן כתב גבי ביצים דתרי מיעוטי מצטרפין וכעין דאמרו בקידושין דף ע"ג וגם למ"ד סימנים דרבנן א"כ הרוב אינו נחשב מה"ת ושוב בודאי אמרינן סמוך מיעוטא לחזקה. ובזה יש לומר דלכך חמור בסימני אוכף ודאי מהדרינן דשם לא שייך חזקה. אברא דצריך ביאור דאם נימא סימנים דרבנן שוב בודאי שייך לומר סמוך מיעוטא לחזקה ואתרע לה רובא ואף דהמיעוט הוא עומד נגד הרוב מכל מקום כל שמה"ת לא מקרי רוב ודאי מועיל. אך נראה דבזה לא שייך סמוך מיעוטא לחזקה דבכל מקום דאיכא סמוך מיעוטא נגד החזקה אין הרוב מנגד להחזקה עד"מ רוב תינוקות מטפחין והעיסה יש לה חזקת טהרה א"כ אין הרוב מנגד להחזקה כי יש לומר דהעיסה הלז היא בחזקת טהרה ואינו מן הרוב אבל כאן הרוב היא מנגד לחזקה שע"י הסי' הוא מנגד להחזקה וזה מת ולכך נוכל לסמוך ע"ז אמנם כל דחיישינן לשאלה ואינו זה האיש שוב אין הרוב מרע להחזקה ושייך סמוך ושוב ל"ק מחמור בסימני אוכף דשם ליכא חזקה ודו"ק היטב: