שואל ומשיב מהדורא תליתאה · כלל ב׳ סימן ס״ה (ד׳)

ודרך אגב אבאר מ"ש התוס' בשם הירושלמי דבקידושי כסף הוו נוגעין בעדות וכתבו דמיירי לאחר שתקנו היסת והוא תמוה דא"כ מ"ט דר"י בירושלמי דאמר כיון דהאמינה תורה הרי הוא כשנים ועיין באבני מלואים ובתשובה כתבתי הרבה בזה וכעת נראה דסברת ר"י הוא ע"ד מ"ש הרמב"ן להקשות דהיאך האשה נאמנת לענין נדה דהא הוא נגד החזקה וכתב הרמב"ן דכל שהאמינה תורה אותה לגבי עצמה דכתיב וספרה לה הוא הדין דנאמנת לגבי הבעל יעו"ש וא"כ ראינו דאף דהיא עצמה בע"ד רק כיון שהאמינה תורה לגבי עצמה ה"ה דנאמנת לגבי הבעל וה"ה כאן כיון דצריך שני עדים על מינוי השליחות כמבואר באהע"ז סי' ל"ה בשם הרבה פוסקים וא"כ כאן כיון דהן הן שלוחיו הן הן עדיו ואי לא היה הכחשה ביניהם התורה האמינם לענין הקידושין וא"כ ה"ה כשיש הכחשה מתוך שנאמנים לענין גוף הקידושין ה"ה שנאמנים אף בדבר שהן נוגעים בעדותן וז"ב. ובזה יש ליישב קושית המלמ"ל הלכות נחלות על הריב"ש שכתב ג"כ דכל שהאמינו תורה לענין שיאמר בני הוא אין צריך לשבע ותמה המלמ"ל שם ע"ז. ולפמ"ש אתי שפיר דהנה כל שלא היה הכחשה האמינו תורה שיאמר בני הוא לענין שהוא כהן או ישראל כשר וכדומה אף שכעת הוא ענין נגיעה התורה האמינתו ול"ד למ"ה דשם אין הנאמנות רק לענין ממון ושפיר צריך לשבע משא"כ בזה ודו"ק היטב. ובענין מגו לחצי טענה ארשום מה שנשאלתי אור ליום ג' מסעי כ"ד תמוז שנת תברך מהרב מוה' משה ראפפורט נ"י אבד"ק יאבריב על שיטת הרמב"ן דמגו לחצי טענה לא אמרינן והקשה הוא מהא דאמרו בב"ב דף ל"ו בהני עיזי דאכלי חושלא ואתי מרא דחושלא ותפסינהו וטען טובא ואמר אבוה דשמואל דיכול לטעון עד כדי דמיהן במגו דלקוח והרשב"ם פירש דטען טובא יותר מכדי דמיהן וא"כ הוה מיגו לחצי טענה. והנה הרבה השבתי בזה אבל העיקר דלק"מ דהרמב"ן אינו משועבד לפירוש הרשב"ם ויכול לפרש דטעינן טובא אבל לא כדי דמיהן וא"כ שפיר הו"ל מיגו. ומיהו קשה דא"כ לא הוה מיגו והא ממודה במקצת לכ"ה ליכא מיגו דלא שייך אשתמוטי דהא תפס העזי וגם הוא תובע ולא נתבע וגם ספק מלוה ישינה יש חשש דלמא אין לו ספק מלוה ישינה רק על פחות ולא על הרבה דהיינו כדי דמיהן. שוב ראיתי בתומים כללי מגו אות ע"א ע"ב ע"ג דהביא כן הפירוש בשם ר"ת והקשה קושיות עכ"פ על רמב"ן ל"ק כמ"ש מיהו גם הרשב"ם בעצמו נראה מדבריו בב"ב דף קל"ד קל"ה דמיגו לחצי טענה לא אמרינן ועיין מהרש"א שם וא"כ קשה הא כאן הוה מיגו לחצי טענה. והנראה בזה דהנה הקשו כלם דלמה יצטרך לשבע והא הו"ל מגו דלקוח וכתבו כיון דבא לטול הוה כמו נשבעים ונוטלים דצריך לשבע והיינו כיון דאגופא דמשכון קטעין צריך לשבע אף שיש לו מיגו ועיין ש"ך סי' ע"ב ס"ח ס"ט ובכללי מגו אות וא"ו ולפ"ז צריך לומר דלקוח הוא טענה יותר מעולה דלא יצטרך לשבע בנק"ח דהא טוען לקוח ובטוען כדי דמיו צריך לשבע א"כ אף דהוה רק לחצי טענה מכל מקום יותר טוב לו שלא יצטרך לשבע ואולי יש לו ספק מלוה ישינה ואם יצטרך לשבע ליתא בחזרה ולכך טוען יותר לקוח ולא יצטרך לשבע. מיהו צ"ע דהא עכ"פ שבועת היסת יצטרך לשבע וא"כ ג"כ ליתא בחזרה ואולי מכל מקום שבועה בנקיטת חפץ חמורה ליה לשבע מהיסת וצ"ע בזה. אחר זמן רב מצאתי במקנה בקידושין דף ס"ד גבי נשבית ופדיתיה שהקשה קושיא זו: והנה הרשב"ם פירש דטעין טובא יותר מכדי דמיהן והיינו משום דקי"ל דשן הוה מועד ואף דאין דרך בהמה לאכול שעורים מכל מקום כל שנהנית אף שלא כדרכה חייבת לשלם מה שנהנית. עוד יש לי לומר דהרי קאמר אבוה דשמואל יכול לטעון עד כדי דמיו והיינו דיכול לחזור ולטעון דהרי מפטור לפטור אמרינן מגו וכאן היה מפטור לפטור ואדרבא יותר מחייב עצמו ואף דאם בטענתו הראשונה חייב שבועה ובטענתו השניה פטור א"י לחזור ולטעון כמ"ש הש"ך סי' פ' ס"ק ה' מכל מקום זה דוקא כשחוזר וטוען טענה אחרת אבל כאן דאותה טענה הוא מתקן יותר ואומר שאינו רוצה רק עד כדי דמיהן בכה"ג ודאי יכול לחזור ולטעון טענתו הראשונה ושפיר יש לו מגו וז"ב. ומדוקדק לשון יכול לטעון ולא אמר נאמן כדי דמיו משום דבאמת צריך לטעון שאינו רוצה יותר מכדי דמיו ודו"ק ועיין כתובות פרק שני משנה ב' גבי ומודה ר' יהושיע שהרמב"ם והרע"ב פירשו שר' יהושיע לית ליה מיגו לענין איסור ולכך גם על הכתובה א"נ ע"ש וכפי הנראה ס"ל דכל דאינו נאמן לענין איסור לא שייך מגו גם לענין ממון דהוה כעין מגו לחצי טענה אבל ל"ד דשם לענין איסור אמרינן דאינה רוצית לטעון שקר כ"כ מה דנ"מ לענין איסור ולכך גם לענין הכתובה אינה נאמנת דאינה רוצית לטעון שקר מה שנוגע לענין איסור ודו"ק. והנה מ"ש למעלה דהרמב"ן אינו משועבד לדברי הרשב"ם הנה באמת עדיין קשה על הרשב"ם עצמו דנראה מסכים לסברת הרמב"ן במגו לחצי טענה ובאמת יש סתירה בדברי הרשב"ם בזה הענין ועיין שעה"מ הלכות מכירה הלכה ט' מה שהאריך בסתירת דברי הרשב"ם בזה הענין ומהתימה שלא העיר מדברי הרשב"ם האלו וגם בשו"ת מהרי"ט בראשונות סי' ק"ה האריך בזה ולא הקשה מדברי רשב"ם אלו. שוב מצאתי בספר שערי משפט סי' פ"ב אות ג' שהקשה קושיא זו וכתב דמכאן ראיה ברורה דכל דיכול לטעון שתי טענות דהיינו על העזי דלקוח הן בידו. ואכלו יותר מכדי דמיהן ומרא דעזי מכר לו העזים כפי שוין והיותר הוא חייב לו בכה"ג לא מקרי מגו לחצי טענה ושלא כדברי מהרי"ט ע"ש ודו"ק. ובגוף הקושיא לפמ"ש הש"ך בסי' נ' סק"ד דלכך נאמן במגו ולא הוה מממון לממון משום דכאן אכלי חושלא והוה העיזי גופא חושלי ע"ש וא"כ זה בכדי דמיהן ויותר לא אמרינן מגו וא"כ ממילא היינו לכל הטענה ודו"ק. והנה הש"ך בכללי מגו הקשה על הנימוק"י שכתב דלא אמרינן מיגו דהעזה לאפטור מממונא ולכך בחושלא לא שייך מיגו והקשה הש"ך דדברי הנימוק"י סותרין. וראיתי בהגהת הגאון מוהרב"פ שכתב דדעת הנימוק"י דדוקא לאוקמי ממונא אמרינן מגו דהעזה לאפטורי מממון ולא להוציא ממון ע"ש. ובזה יש ליישב קושית התוס' שהקשו בכתובות דף פ"ז ע"ב ד"ה אמר דהא יש עוד שלישית דתהמני' במיגו דאי בעי כופר הכל דלא שייך אשתמוטי ולפמ"ש הנימוק"י דדוקא לאוקמא ממונא ולא להוציא ממון א"כ אתי שפיר דכאן הוה להוציא ולהוציא ממון שוב הו"ל מיגו דהעזה. מיהו בלא"ה יש ליישב קושית התוס' דבאמת שם הוה מיגו דהעזה לאפטורי משבועה וזה בודאי לא אמרינן ובאמת על מה דקאמר רבה דלהימן מודה במקצת במגו הקשו כלם דהא הוה מגו לאפטורי משבועה וכתב בתומים דקושית רבה הוא על התורה דלמה חייבה כל מודה במקצת שבועה והא הי' לו מגו וא"כ לא שייך מגו לאפטורי משבועה ע"ש ודפח"ח. ולפ"ז כל שכבר חייבה התורה מודה במקצת שבועה לא שייך מיגו דהו"ל מיגו דהעזה לאפטורי משבועה ולא אמרינן. ובמ"ש דהו"ל מגו להוציא ממון לכאורה יש לומר דלא הוה להוציא דשטר כתובה ודאי חשוב מוחזק טפי אפילו לב"ה דס"ל דשטר לא חשוב מוחזק אבל כתובה ודאי הו"ל מוחזק כמ"ש הב"ח באהע"ז סי' ס' ועיין מ"ש בהגהות שם בב"ש. ובזה יש לומר מה דרשמו על רבא ולא הקשו על רמב"ח דהנה רבא הקשה דהו"ל כפירת שעבוד קרקעות ולכאורה כיון דפוגמת כתובה אם נימא דכל שנמחל שעבודו במקצת לא גובה ממשעבדי ועיין סמ"ע סי' נ"ד ובש"ך שם א"כ שוב לא הו"ל ש"ק ולפ"ז שוב ל"ח שטר כמוחזק דהא נמחל שעבודו ולא גבי ממשעבדי וא"כ שוב לא הוה כמוחזק ועיין גיטין דף ל"ז ולפ"ז על על רמב"ח ל"ק כלל אבל רבא דמקשה דהו"ל ש"ק שוב קשה דיקשה שלישית ודו"ק היטב שוב ראיתי בשו"ת ש"ב הגאון בבית אפרים חלק חו"מ סי' ע"ב שהרגיש במקצת ממ"ש אבל בד"א ע"ש ותמצא: