שואל ומשיב מהדורא תליתאה · כלל ב׳ סימן קפ״ד (ד׳)

אחר כמה שנים שכתבתי זאת מצאתי במהרי"ט אלגזי על הלכות בכורות להרמב"ן והיא בדף ע"ג ע"א בספרו שכתב בהא דאומר בחמץ הרי שלך לפניך אף דקנסא קניס ר"ש ולמה לא יקנסו אותו שלא ישוב לאותו החמץ שהרי נהנה עי"ז במה שמחזיר לו אותו החמץ וכתב שם דזה לא מקרי הנאה דאינו מגיע לו הנאה מחודשת רק מבריח ארי מנכסיו והיא סברת הגאון בעל מק"ח הנ"ל אך מהריט"א הרגיש בדברי הר"ן בנדרים הנ"ל וכתב לחלק דשם במודר הנאה דיש מעילה בקונמות שם מועל כל שהוציא מרשות לרשות אף שלא נהנה כמו בהקדש. ובמחכת"ה גם בהקדש שמועל במוציא מרשות לרשות צריך שיהנה בשו"פ או שיפגום שו"פ ואם נימא דלאו הנאה היא רק מבריח ארי היאך מועל בקונמות וע"כ דזה מקרי הנאה גמורה במה שפורע חובו בא"ה או במה שהדיר עצמו שלא להנות בזה וז"ב. ובגוף קושייתו נראה לפענ"ד דל"ק דכיון דאומרים בא"ה הרי שלך לפניך אף דהם באמת א"ה מכל מקום לא חייבה התורה כל שהדבר בעין יכול לומר לו הרי שלך לפניך ואינו מחויב בהשבת דמים שהדבר בעין כמות שהוא א"כ למה לא יוכל לומר בחמץ הש"ל ואף אם נימא דאסור גם להנגזל מכל מקום מה בכך כיון דיכול לומר הש"ל אף בא"ה אמרינן דבאמת אסור בהנאה ואפ"ה מחזירו לו וז"ב מאד כשמש ובחנם טרח שם. והנה בגוף אריכת דברים של המהי"ריט עיין בנו"ב מהד"ק סי' י"ט מה שהאריך שם בענין הלז ועיין בתשובה שיסדתי על ענין הלז שמה ביארתי כל שורש הדברים. אמנם במה שתמהתי שם על דברת השטה מקובצת ב"ק דף צ"ו דכתב דאין הנגזל ולא הגזלן עובר בב"י בחמץ שעבר לאחר הפסח וע"ז הקשיתי דבשלמא הנגזל י"ל דהי' אנוס ולא עבר על ב"י משא"כ הגזלן למה לא יעבור. וכעת ראיתי שגם מהריט"א הקשה כן. אך לפענ"ד נראה דכוונת השיטה היא כיון דזה אינו רוצה לקנות א"כ לא מקרי שלו אף דקיבל אחריות הו"ל כמקבל אחריות על חמצו של אחר בפקדון דהמפקיד עובר כמבואר סימן ת"מ וכאן לא שייך זאת דהא הנגזל לא היה בידו לבערו ואנוס היה לכך שניהם אינם עוברים על ב"י כנלפענ"ד בכוונתו. ובאמת שם בתשובה העליתי דהנגזל עובר על ב"י וכמ"ש שם בטעמו. והנה במה שהאריך שם דמ"ט קנסו בחמץ אף לבנו ולאחרים ובבכור ואינך לא קנסו לבנו אחריו והיה נראה לפענ"ד דבר ברור דשאני כל הנך בבכור וכדומה דהקנס הוא על שעבר ועשה עבירה בזה אמרינן דדי שקנסו אותו אבל בנו לא קנסו אבל כאן דקנסו אותו לפי שעבר על ב"י ולא קיים מ"ע דתשביתו א"כ כיון שהיה צריך לבערו ולא ביערו עשו את החמץ כאילו כבר נתבער מן העולם וא"כ שוב אסור גם לאחרים. שוב ראיתי שקדמוני בזה המק"ח בסי' תמ"ח וע"כ קצרתי. והנה בהא דבאין בע"ח ונפרעין ממנו שלא מדעתו שכתב הר"ן דזה לא מקרי הנאה. הנה לכאורה היה נראה לי דבר חדש. דהנה נסתפקתי במי שנדר שלא ליתן לחבירו דבר זה לפענ"ד היה נראה דאם זה בא וחוטף מעצמו אין זה עובר על השבועה או מה שהדירו לשיטת הרמב"ם דהמדיר עובר דהרי זה לא נדר ונשבע רק שלא ליתן אבל מה שזה לוקח מעצמו אין זה עובר. ולדעתי הוא מקרא מפורש גבי פלגש בגבעה שנשבעו אנשי ישראל איש ממנו לא יתן בתו לבנימן לאשה ואח"כ כשנחמו על שבועתם כתוב שם ואמרנו אליהם חנונו אותם וכו' כי לא אתם נתתם להם כעת תאשמו ופירש"י ורד"ק שהם לקחו וחטפו מעצמם ואין עליכם האשמה. הרי לך אף שהי' שם חרם הגדול בהתאספות כל אנשי ישראל ונשבעו שלא יתנו אפ"ה אין בכלל מה שלוקח בעצמו וא"כ ה"ה כאן שזה נשבע שלא ליתן אבל מה שנוטל בע"כ אין בכלל וא"כ שוב שפיר באין בע"ח ונוטלין ממנו בע"כ דמה להם בזה שנשבע. אך לפ"ז למה לא יהיה מותר בעצמו ליקח אך באמת אחר העיון הדבר נכון דש"ה דאמר קונם שלא יהנה לו והרי סוף סוף משתרשי לי' דלא אמר בלשון שלא יתן רק שלא יהנו ממנו ולכך נדחקו הקדמונים דלמה בע"ח באין ונוטלין ממנו ויש לעיין בזה דמבואר בחו"מ סי' ע"ג בנשבע שלא למכור לפרוע שום חוב דניהו דהוא אסור למכור למה לא יקח הבע"ח בעצמו וימכור וע"ז לא נשבע ואף דבמכירה לא יוכל לחול המכירה באם מוכר דבר שאין הבעלים רוצים למכור אף שיש לו שעבוד ע"ז מכל מקום לפענ"ד אף בנשבע סתם שלא לפרוע שום חוב ג"כ הוה שבועת שוא דבאמת פריעת בע"ח מצוה שיפרע לו בעצמו לא שזה יטול שלא מדעת אבל בנשבע שלא ליתן נראה לפענ"ד ברור דאם בא זה וחוטף אף שזה בעצמו רוצה שיחטוף ויקח ומניחו לוקח אינו בכלל עובר על השבועה כדבר האמור בדברי קדש בשופטים סימן כ"א וכמו שכתבתי ודו"ק. ולכאורה רציתי לומר דשם במודר הנאה שפיר אסור אף דלא מקרי הנאה כמ"ש המק"ח מכל מקום כאן במודר הנאה דגם וויתור אסור במודר הנאה והרי עכ"פ לא גרע מוויתור ולכך הוצרך הר"ן לדחוק דנפרעין בע"כ ולכך לא אכפת לן במה דהוא מתהני מיניה דהרי לא וויתרו לו בשביל עצמו רק בשביל הבע"ח בעצמם ודו"ק. וא"כ אף שראיית המק"ח ממודר הנאה תמוה אבל סברתו יש לו מקום: