שואל ומשיב מהדורא תליתאה · כלל ב׳ סימן קפ״ג (ד׳)

ובזה מיושב דלהס"ד דמיירי רב ושמואל בלא שטר א"כ קשה מה חילוק בין אמר תנו ללא אמר דבשלמא בדנקיט שטרא יש לומר דתנו קיימי' לשטרא אבל בע"פ מה חילוק בין אמר תנו ללא אמר. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת תנו הוה ס"ד דמשום מצוה לקיים דברי המת שייך עכ"פ כיון דצוה שיתנו לו וע"ז פריך כיון דמלוה ע"פ אינה נגנבת מיורשים שוב לא שייך מצוה לקיים דברי המת כיון דהוא לא חייב עצמו ודו"ק. ומן האמור יש לי לדון על מ"ש הקצה"ח סי' רנ"ב ס"ק ה' במעשה שאירע לפניו שאחד נדר בחייו ליתן מעשר כספים וצוה קודם מותו שיחולק מנכסיו כך וכך ע"ז ודן הקצה"ח שבניו אינם מחוייבים דהנודר ומת אין הבנים חייבים וגם משום מתנת שכ"מ ליכא כמ"ש התוס' בב"ב דף קע"ה ע"ש והנה לפמ"ש ה"ה שבכה"ג שנדר מחוייבין הבנים משום מצוה לקיים דברי המת וכמ"ש הקצה"ח בעצמו בטעמו א"כ עכ"פ יש לכפותם בשביל מצוה לקיים דברי המת ובפרט היכא שצוה לבנים וכמ"ש הסמ"ע בסי' רנ"ב שם וכן הסכים הש"ך שם וצ"ע. והנה במה שהקשו בתוס' בסוגיא שם תפשוט מינה דהקדיש נכסיו אם עמד אינו חוזר דאם נימא דעמד חוזר א"כ חוזר במתנתו א"כ הי' יכול לחזור בו וא"כ פשיטא דנאמן ומה שייך קנוניא ולכאורה הי' נראה לי ע"ד הפלפול ליישב דהנה באמת צריך להבין הא דקי"ל דיכול לחזור במתנתו ואמאי והא ספק הוא אם אולי ימות ויחול המתנה למפרע כמ"ש הטור סי' ר"נ. וא"ל דמוקמינן לי' בחזקת חי דז"א דשמא ימות חיישינן ויש להאריך בזה בפלוגתת ר"מ מיוני ור"ת בתוס' קידושין דף מ"ה ואכ"מ. אבל באמת כיון דאם עמד חוזר וע"כ משום דלא נתן רק אם ימות וא"כ ממילא קיימי הנכסים בחזקתו דמה"ט דעת הרמב"ם ודעימי' דהקדיש חוזר אף דהוא אבעיא דלא אפשיטא משום דמוקמינן הנכסים בחזקתו וז"ב. איברא דאכתי צריך להבין דהא קי"ל דיכול לחזור בין לו בין לאחרים א"כ ב"כ וב"כ הנכסים יוצאים מחזקתו שוב ליכא לאוקמא הנכסים בחזקתו וכעין זה כתב הש"ך בחו"מ סי' צ"א דבכה"ג לא שייך חזקת ממון ומ"ט יוכל לחזור לאחרים וצ"ל דאמרינן מגו דזכי לנפשיה זכי נמי לחברי' ולפ"ז הא אנן קיי"ל דתרי מגו לא אמרינן ועיין בכה"ג בחו"מ סי' פ"ב בכללי מגו שקבעו בכללותיו וא"כ כאן שבאמת לא חזר רק דלהמני' במגו דהי' יכול לחזור וכיון דאף אם יחזור ויתן לאחרים המנה דמסתמא לא יחזור רק מאותו מנה דבלי ספק לא נחשדו רק על אותו מנה שאומר של אחרים בזה מהמנינן לי' במגו אבל על כלי לא שייך מגו דדלמא אינו רוצה לעשות קנוניא רק על מנה וא"כ הו"ל תרי מיגו ולא אמרינן: