שואל ומשיב מהדורא תליתאה · כלל ב׳ סימן קפ״ב (ד׳)

והנה שאלני הרבני המופלג מוה' מרדכי מיזיש נ"י בהא דכתבו התוס' דל"מ לאוקמא דכ"ע ס"ל דאינה לשכירות אלא לבסוף דא"כ אמאי לא תתקדש וע"ז שאל דלפמ"ש התוס' רי"ד דאינו מתחייב רק עד שיגמר כל הכלי א"כ נוקי להא בהוסיף לה נופך משלו א"כ גוף הכלי כבר נגמר ונעשה מלוה עד שהוסיף נופך משלו. ולק"מ דלמ"ד אינה לשכירות אלא לבסוף א"כ לא נתחייב כל שאינו מחזיר הכלי כמ"ש התוס' רי"ד בפירוש וא"כ מה בכך שנגמר הכלי כל שלא החזיר אינו נעשה מלוה וז"פ. אחר כותבי כ"ז ראיתי בט"ז אהע"ז סי' כ"ח שגם הוא הבין כהקצה"ח הפלוגתא דישנה לשכירות מתחלה ועד סוף או לא והדר יפלא בעיני כמ"ש למעלה בכמה ראיות וצע"ג. והנה הרשב"א והריטב"א הקשו דאף אם נימא דאין אומן קונה בשבח כלי מכל מקום אמאי לא תתקדש בהאי הנאה דתפיס לי' אאגרא והו"ל כמלוה שיש עליו משכון וכתבו דלא מקרי משכון כיון דלא אתי ליד האומן בתורת משכון ע"ש ומזה למד הפרח מטה אהרן באשה שהשאילה דברים מהבעל ומת דלא חשוב תפיסה דלא בא לידה לשם משכון. ובגוף הדין מבואר כן גבי הא דאמרו בכתובות דף פ"ה גבי תפיסה לאחר מיתה וע"ש ברי"ף ור"ן מבואר גבי מלוגא דשטרי דזה ל"מ תפיסה. אך לפענ"ד היה נראה דבאמת זה אינו סברא דלא להוי משכון אם לא בא לידו בתורת משכון כמ"ש השבו"י ועיין בתוס' ב"מ דף פ' ע"ב ד"ה דקא שחולקין על סברת הרשב"א והר"ן הנ"ל. אך נראה דאם נימא כמ"ש הקצה"ח וקדמו הט"ז דגם למ"ד ישנה לשכירות מתחלה ועד סוף מכל מקום ההלואה חל בשעה שמחזיר למפרע וא"כ עכ"פ כ"ז שלא החזיר לא נתחייב לשלם לו א"כ ל"ש דתפיס לי' אאגרא דכ"ז שאינו מחזיר לא נתחייב עדן ובשעה שמחזיר אינו תפוס אאגרא וז"ב. ולכאורה היא ראיה ברורה לשיטת הט"ז והקצה"ח הנ"ל. איברא דיש להנדז ע"ז דניהו דלא נתחייב כל זמן שלא החזיר הכלי מכל מקום כיון שיש לו מלוה ואם מחזיר נתחייב למפרע מהראוי שתתקדש דעכ"פ יש לו מלוה עלי' ויש לו משכון שנקנה לו ע"ז המלוה. אך ז"א כיון דלא התחיל החיוב כל זמן שלא החזיר א"כ הו"ל דבר שלבל"ע דלא קנה. ובזה הנה מקום אתי ליישב קושית התוס' בהגוזל שם דלמה דמוקי דפליגי במקדש במלוה ור"מ ס"ל דמקודשת דהא רשב"א בשם ר"מ אמר דמלוה הרי כפקדון דאם לא נשתייר כלום אינה מקודשת ע"ש ולפמ"ש יש לומר דלר"מ דס"ל דאדם מקנה דבר שלא בא לעולם ניהו דהמקדש במלוה אינה מקודשת אף לר"מ משום דאין לה הנאה מחודשת מכל מקום כאן שיש משכון ע"ז מקודשת דשיעבוד דמשכון יש כאן לר"מ ודו"ק. והנה לכאורה קשה לי בהא דאמרו שם דפליגי אי אומן קונה בשבח כלי ופירש"י דאי יהיב לה מקדשה בשבחא דאי' לי' גב' ודייק התה"ד סי' ש"ט מזה דאומן אינו קונה כל הכלי רק השבח וקשה דא"כ אמאי מקודשת לר"מ דהא השכירות שמגיע לו הוה מלוה אי נימא דישנה לשכירות מתחילה ועד סוף וא"כ הו"ל מלוה ופרוטה ואי נימא דדעתה אמלוה דלא אסיק אדעתא עוד דר"מ ס"ל דדעתא אפרוטה וא"כ אמאי מקודשת אך זה אינו דהא מוקי לה דר"מ ס"ל דאינה לשכירות אלא לבסוף וא"כ לא נקנה רק עד לבסוף ואז לא הוה מלוה ולאוקימתא ראשונה דפליגי באומן קונה בשבח כלי צ"ל דבאמת לא מקדשה בשכירות שלו רק בשבחא בלבד. ומיהו לפ"ז אם נימא דישנה לשכירות מתחלה ועד סוף מצי למסבר דאומן קונה בשבח כלי רק דדעתו אמלוה וא"כ אם קדשה בשכירות ובשבח הו"ל השכירות מלוה ולא קנה גוף הכלי על השכר ומה בכך דקנה השבח אבל השכירות הו"ל מלוה וז"ב כשמש דאם נימא דלא קנה רק נגד השבח השכירות נעשה מלוה דבשלמא אם קנה כל הכלי א"כ כל זמן שאינו מחזיר הכלי לא נעשה השכר מלוה דהא קנה לי' לכלי בעד השכר וכשמחזיר לו הכלי נותן לו הוא השכר: