שואל ומשיב מהדורא תליתאה · כלל ב׳ סימן קע״ה

אשר שאלת במי ששאל דבר מחבירו והוא חשב כי בעליו הוא ובאמת לא ידע כי הוא הי' שומר עליו ולא גילה לו ונאנס מידו אם חייב באונסין או לא. תשובה לפענ"ד הדבר ברור דודאי פטור באונסין וגם מכל הדברים דהרי בעליו עמו פוטרו מכלם ואף דבאמת הוא לא היה בעליו מכל מקום השואל לא נכנס בתורת חיוב כי הוא היה סבור שבעליו הוא באמת ולא קיבל עליו דין שמירה. וראיתי למח"א הלכות שאלה ופקדון סי' א' שחקר בזה ודעתו דשואל כל הנאה שלו ונתחייב אף שלא ידע ולא הכניס עצמו בחיוב דכדידיה חשוב ומתחייב. ומה שהביא ראיה מהא דאמרו בסנהדרין דף ע"ב דאיתא בעיניה חייב להחזיר מידי דהוה אשואל ופירש"י דשואל חייב משום דכל הנאתו שלו אוקמינהו רחמנא ברשותו לשלומי והא נמי כשהנאתו שלו הרי דחיובא דשואל לאו שע"מ כן נכנס דא"כ גזלן מ"ט וע"כ משום דכל הנאתו שלו דין הוא שיהי' ברשותו לגמרי לאו ראיה היא לפענ"ד דגזלן כיון שכל הנאתו שלו וגזלו מיד הבעלים שהי' יכולים לשמרו היטב והי' יכולים לתנם או להשאילו שישמרו אותו היטב א"כ נתחייב בכל כמ"ש התוס' בב"ק דף נ"ו ד"ה פשיטא ומ"ש בסנהדרין מידי דהוה אשואל הוא רק לסברא דל"ת אונס מהראוי שיפטור אף הגזלן דמה בידו לעשות וגם אונס מה לי הכא מה לי בבית הבעלים לזה אמר מידי דהוה אשואל דחייב באונסין אף דמה לו לעשות ואפ"ה חייבי' רחמנא משום דכל הנאתו שלו והתחייב עצמו בכך א"כ גם גזלן אף דלא התחייב עצמו דין הוא שיהי' חייב דנכנס תחת בעלים ועליו לשמרו כמו שהי' הבעלים שומרו בטוב אף מאונסין וז"ב. וראיה ברורה נראה לפענ"ד דהרי פטורא דשואל בבעלים יליף הש"ס בב"מ דף צ"ה מש"ש דפטור בבעלים וגבי ש"ש ודאי פטור אם לא ידע שבעליו אין עמו וכמ"ש בעצמו לענין ש"ח וה"ה לש"ש וא"כ גם שואל בכלל זה שהרי נלמוד מש"ש וז"ב. ובלא"ה נראה לפענ"ד דמהראוי שיפטור שואל בזה דהרי באמת כל דיני שומרים הם אסמכתא דדלמא לא יארע הגניבה או האונס וע"כ צריך לומר כיון דהתורה ירדה לסוף דעת השומרים שרצונם להתחייב בכך לא הוה אסמכתא וכעין מ"ש התוס' בכתובות דף נ"ו לענין מתנה על מ"ש בתורה וה"ה לענין אסמכתא שודאי בשביל שכרו גמר בלבו הש"ש לשמרו מגניבה ואבידה וזה מגיע לו בשביל שכרו והוה כמו אוביר ולא אעביד דאשלם במיטבא דלא הוה אסמכתא דזה מגיע לו בשביל הפסד וכן בשואל דכל הנאה שלו נתחייב בזה בלב שלם. ומעתה כשחשב שהוא שאילה בבעלים וחשב שיפטור א"כ לא גמר להתחייב בזה והדר הו"ל אסמכתא ועיין בר"ן בכתובות פרק הנושא ובש"ך חו"מ סי' מ"ם וז"ב לדעתי. איברא דלפ"ז הדרא קושית המח"א לדוכתי' בהא דאמר בב"מ דף צ"ו אלא דאגרה פרה מעלמא והדר נסבה ואליבא דר"י דאמר תחזור פרה לבעלים הראשונים שוכר הוה או שואל הוה ומאי נ"מ הא אף אי שואל הוה פטור דע"כ מיירי בלא ידעה שהיא שאילה דאל"כ הבעל נכנס תחתי' כמ"ש רבינו בפ"ד משאלה וכיון שכן כל שלא ידע יכול לומר שלא קבלתי עלי שמירה זו שאתחייב בה. והמח"א כתב להוכיח מזה דשואל חייב אף בלא ידע. ולפמ"ש דהו"ל אסמכתא קשה. ובאמת שבגוף הקושיא כבר קדמו הלח"מ שם ובפ"ו שם כתב דלפי מה דמסיק דלוקח הוה וחייב בפשיעה ל"ש כאן שלא קיבל עליו השמירה דמכל מקום לא הי' לו לפשוע ודבריו תמוהים כמ"ש על גליון הרמב"ם שם דעדיין יקשה לפי הס"ד דמבעיא לי' אי שוכר הוה אי שואל הוה דמה נ"מ בזה ס"ס פטור מטעם דלא קיבל עליו שמירה. ואפשר דכוונת הלח"מ דלהס"ד דמתחייב יותר ממנה שהיא אגרה הפרה והוא שאל יש לומר דמיירי בהודיעה אותו ואעפ"כ לא נכנס יותר לחיוב ממנה ולא הוה רק שוכר אבל אם בעל בנכסי אשתו שואל הוה אפשר דהוה שואל כיון דבנכסי אשתו שואל הוה אבל לפי המסקנא דאינו רק ש"ח וא"כ ע"כ מיירי בלא הודיעה אותו דאל"כ הי' עכ"פ ש"ש דנכנס תחתי' וא"כ יקשה דהא לא ידע לזה הוצרך לחדש דעכ"פ לא הי' לו לפשוע בזה. ויש להמתיק הדבר דאטו בבעלים לא קיבל עליו השמירה באמת מתחייב לשמור רק שאם פשע ולא שמר מפטר אבל עכ"פ הי' לו לשמור כראוי וזה גופא פשיעה. אמנם אם כי ישבתי דברי הלח"מ עדיין לא נהירא סברתו דאי אפשר לומר דמיירי בהודיעה אותו להס"ד דכיון שהוא ידע שהיא שכרה הפרה והוא נכנס תחתי' א"כ אמאי יתחייב יותר מצד שבעל בנכסי אשתו שואל הוה והא אינו שלה וחז"ל לא תקנו רק בנ"מ ונצ"ב שלה אבל לא במה שאינה שלה ובפרט במה שידע ונכנס תחתי' והוה כאילו בעצמו שכר מהבעלים. והן נסתר מחמתו דברי דו"ז הגאון זלה"ה בישועות יעקב סי' פ"ה במ"ש בישוב קושית הלח"מ ע"ש. ועכ"פ יפה הקשה המח"א וכמ"ש דהו"ל אסמכתא. והנראה לי בזה דלפי מה דמבואר בסי' ר"ז סעיף י"ג בהג"ה דבדבר שאינו בידו כלל לא שייך אסמכתא דעל מה סמך הא אין בידו לעשות הדבר וע"כ דגמר והקנה בלב שלם ולפ"ז בשואל לענין אונסין דזה ודאי אין בידו לשמרו מאונסין דבשלמא מגניבה ואבידה מכ"ש בפשיעה דבידו לשמרו ולהכניסו במקום המשתמר ונעול אבל אונס אין בידו ומה"מ מה לי הכא מה לי התם וכדומה באונסין דמתילדי שאין בידו לשמרם כ"כ ועכ"פ לא שייך שסמך שודאי ישמרם כראוי דמה בידו לעשות אם ד' לא ישמרנו שוא שקד שומר ולכך גמר והתחייב בלב שלם וא"כ לא שייך אסמכתא וז"ב לדעתי. וא"כ לס"ד דשואל הוה ודאי לא הוה אסמכתא. ובזה מיושב היטב דברי הרא"ש שכתב למסקנא דקיי"ל לוקח הוה ואינו חייב רק בפשיעה דאין נ"מ בזה דמכל מקום בבעלים הוה ונ"מ לעלמא ותמה הש"ך בסי' שמ"ו דהא הנ"מ לענין זה דתחזור לבעלים הראשונים. ולפמ"ש אתי שפיר דלענין פשיעה דודאי הוה בידו לשמרו הוה אסמכתא ושוב אינו חייב דהא לא ידע שיתחייב והוא סבר דהוה פשיעה בבעלים וא"כ לכאורה הי' נראה מזה כהמח"א. אך באמת בגוף הקושיא הנ"ל דהא לא קיבל עליו השמירה כבר כתבתי בחידושי כמה ישובים לזה. ובאמת שבש"ע חו"מ סי' שמ"ו סעיף י"ז בהג"ה מביא דלא הוה שמירה בבעלים כיון דהדבר אינו שלה ועיין בסמ"ע וש"ך שם. אבל גוף הסברא תמוה דניהו דאמת דזה לא מקרי שאלה בבעלים דהא אינו בעלים שלו וזה סברא נכונה דלא פטרה התורה רק היכא ששאל מהבעלים האמתיים אבל עכ"פ יקשה במה נתחייב השומר השני ס"ס יכול לטעון אני לא קבלתי עלי לשמור בחיוב וסברתי שאפטור. ובאמת שהדמיון שמדמה הלח"מ להא דהמפקיד דאמרינן אמי' הא לא אמר לה דפקדון הוא וכן מה שמדמה דו"ז הגאון בישע"י שם להא דאמר בהכונס נטירותא דכספא קבלית עלי נטירותא דדהבא לא קבילית עלי אינו דומה לזה דשם לא קבלו עליהם שמירה הלז כלל אבל כאן באמת קבלו עלייהו שמירה רק שלא קבלו עליהם החיוב אבל מכל מקום מצד הסברא הדבר נכון כמ"ש המח"א כאן ובפרט לפמ"ש דהוה אסמכתא. אמנם בגוף הקושיא נראה לפענ"ד דהנה יש להסתפק אם לענין שמירה בבעלים אם יכול לחייב עצמו בקנין או לא. ובאמת שמצד הסברא נראה דבקנין ודאי יכול לחייב עצמו ואף בלא קנין יש להסתפק והדבר תלוי בשני תירוצי התוס' בב"מ דף נ"ח ולענין מתה מחמת מלאכה הדבר מבואר בשיטה מקובצת הובא בקצה"ח סי' ש"מ דיכול לחייב עצמו וא"כ ה"ה לענין שמירה בבעלים. ולפ"ז לכאורה צריך להבין מה קאמר הש"ס בב"מ שם לפום חורפא שבשתא אי שואל הוה שאלה בבעלים היא אי שוכר הוה שכירה בבעלים היא הא נ"מ באם התחייב עצמו בקנין להיות חייב בבעלים וצ"ל דלהס"ד הוה קאי סתם אף כשלא התנה להתחייב. וגם יש לומר דאכתי אין נ"מ דאם התנה שיתחייב אף אם אינו שואל הא מתנה ש"ח להיות כשואל ויכול להתחייב עצמו וז"ב. ולפ"ז שפיר מבעיא ליה באגרה פרה והדר נסבה ואליבא דר"י דאמר תחזור פרה לבעלים הראשונים ובכה"ג היכא דהתנית עמו שיתחייב אף בבעלים אז צריך להחזיר לבעלים הראשונים כיון דהוה שואל וז"ב. ובזה מיושב היטב דברי הרא"ש והטור הנ"ל דלפי מה דמסקינן דלוקח הוה ואינו שומר כלל א"כ אינו חייב בפשיעה מתורת שומר זולת מטעם שגם לוקח חייב בפשיעה שפיר כתבו דלא נ"מ בזה דהא הוה פשיעה בבעלים ול"ק קושית הש"ך דהא נ"מ לענין שתחזור פרה לבעלים הראשונים דז"א דמכל מקום פטור דהא לא ידע וא"ל דמיירי דהיא התנה עמו שלא יפטר דז"א דבשלמא אם הוא שומר שייך שהתנה עמו שלא יפטור אבל באמת אינו רק לוקח ואיך שייך בלוקח שיתנה שיתחייב בשמירה בבעלים וז"ב. ועכ"פ לענין דינא נראה כדברי המח"א במסקנתו דגם שואל פטור בלא ידע וכמ"ש ראיות לזה. והנה לכאורה צריך להבין בהא דבעי רמב"ח אי שואל הוה או שוכר הוה וא"ל רבא לפום חורפא שבשתא אם שואל הוה שאלה בבעלים הוה וכו' ומאי קושיא והא כל סברת רמב"ח דיהי' נעשה שואל או שוכר אף דשומר צריך לקבל עליו עכ"פ דין שמירה והוא לא קיבל עליו דבר ועיין בחו"מ סי' ש"ז וע"כ צ"ל דחז"ל תקנו שיהיה נעשה שומר על נכסיה כדי שלא יפשע בהם ולפ"ז מאי קושיא הא שאילה בבעלים הוי הא כיון שחז"ל תקנו כדי שישתמרו הנכסים שלה הי' צריכין לחייבו ולעשות אותו שומר בחיוב דאל"כ מה הועילו בתקנתם הא לא ישמרם ויהיה פושע בהם כיון שיודע שיפטור דהוה בבעלים וא"ל דחז"ל לא יוכלו לעקור דבר שהוא מן התורה זה אינו דהפקר ב"ד הפקר וגם לא גרע תקנת חז"ל מאילו התנה דיתחייב בבעלים שמתחייב כמ"ש לעיל מכ"ש תקנת חז"ל והיא הערה עצומה. וצריך לומר דהרי נודע דתקנה לא התקינו לטובת בע"ד כ"א ללקוחות וליתומים וכבר האריך הרשב"א בחידושיו לגיטין בסוגיא דזמן בגיטין דאין לעשות תקנה לבע"ד ע"ש ולפ"ז זה שטען רבא דכיון דשאילה בבעלים פטור מה להם לחז"ל שיחייבו אותו ולא גרע מכל שאילה בבעלים וכיון דלא קיבל שמירה למה נ"מ תקנו לשומר אחר שלא הועילו בתקנתם שפטור וא"ל דאלמוהו לתקנתם וחייבו אותו דמה להם לאלום התקנה לטובת בע"ד אחרי כי אין פסידא לאחר הבע"ד יחוש לעצמו והאשה תשים עין שלא תפשע בהם ולא יקרה להם פגע רע מגניבה ואבידה ואונס וכדומה וז"ב. ובזה מיושב היטב קושית בעל שב יעקב בחו"מ סי' י"א שהקשה דלמה לא קאמר הש"ס נ"מ דאם שואל הוה כל שמסר לשוכר חייב דגרועי גרעי' לשמירתו אף דהראשון היה בבעלים כמ"ש בחו"מ סי' רצ"א ואם שוכר הוה פטור דלא גרע' לשמירתו. ולפמ"ש אתי שפיר דעיקר הקושיא היא אחרי שאין צורך לתקנה והבע"ד יחוש לעצמו לבלתי נתן אותו ביד אחר מה להם לתקן דין שמירה כלל וממילא לא נעשה שומר כלל ובשלמא אם רצו לתקן שהוא בעצמו יתחייב שפיר אפשר דעשו זאת דדלמא הוא יקלקל אותם בידים אבל אם שאילה בבעלים פטור מה להם לתקן תורת שמירה כלל וע"ז אמר כגון דאגרה פרה מעלמא והדר נסבה ואליבא דר"י דאמר תחזור פרה לבעלים הראשונים דאז איכא פסידא לאחר ושפיר תקנו חז"ל התקנה בשביל טובת אחר דאינו בע"ד וז"ב. ובזה מיושב היטב דברי הרא"ש והטור הנ"ל דכיון דמסקינן דבעל לוקח הוה וע"כ מה דלא הוה יורש אף דאיכא פסידא דמשאיל ע"כ צריך לומר דלא חשו לפסידת המשאיל דמה לו להשאיל לאשה שאין לה בעל כמ"ש התוס' שם או שהיה לו להודיע להבעל שהפרה שלו כמ"ש האחרונים. ולפ"ז שפיר כתבו דאין נ"מ לגבי בעל דהוה פשיעה בבעלים וא"ל דלא הוה פשיעה בבעלים דחזרה פרה לבעלים הראשונים אליבא דר"י וכמ"ש הש"ך דז"א דכיון דלא תקנו בשביל פסידת משאיל א"כ אין להם טעם לתקן שיהי' לבעל דין שומר דמה איכפת להו והוא לא קיבל עליו שומר א"כ פטור וז"ב ודו"ק: