שואל ומשיב מהדורא תליתאה · כלל ב׳ סימן קע״ד

בדבר אשר שאלת במתנת שכ"מ דקי"ל דככתובים וכמסורין דמו מתי נקנית אם אחר מיתה או למפרע משעת הנתינה. הנה בזה נחלקו הטור עם הב"י דהטור סי' ר"נ בחו"מ כתב בזה"ל בין אם כתב או אמר נכסי לפ' קונה לכשימות למפרע משעת נתינה אפילו בלא קנין והב"י כתב קשה לי שהרי מתנת שכ"מ אינו קונה אלא לאחר מיתה. והנה באמת שכן אמרו בב"ב דף קל"ז מתנת שכ"מ לא קנה אלא לאחר מיתה אבל אין מזה הוכחה דלא קנה למפרע דאמת שהקנין לא נגמר רק לאחר מיתה ועד המיתה מתלי תלוי וקאי וכשמת חלה למפרע. אמנם לכאורה צריך להבין כיון דכל הטעם דמתנת שכ"מ ככתובין וכמסורין הוא כדי שלא תטרוף דעתו כדאמרו בדף קמ"ז ע"ב וכיון שכן מה"ת יקנה למפרע הא אף אם יקנה לאחר מיתה נמי די שלא תטרוף דעתו עליו וזהו סברת הב"י שאינו נקנה רק לאח"מ. ובזה יש ליישב מה דקשה בהא דאמרו בגיטין דף י"ד הולך מנה לפלוני ומת המקבל דזכו בו יורשי מקבל וכתבו שם התוס' והרא"ש דמתנת שכ"מ נקנה למפרע וזה שלא כדברי הב"י וכבר התפלא בזה הקצה"ח ולפמ"ש אתי שפיר דשם צריך להקנותו למפרע ושייך שלא תטרף דעתו ולכך קנה למפרע. אמנם באמת העיקר נראה לפענ"ד שקנה למפרע וראיה נראה לפענ"ד דהרי אמרו בדף קמ"ח אם עמד חוזר ובשלמא אם הקנין מתלי תלוי וקאי שייך לומר דאם עמד חוזר דמשמע דהי' קניתו קנין אבל אם חלות הקנין לא הוה רק לאחר מיתה מאי אם עמד חוזר והא לא התחיל הקנין כלל. ועוד נראה ראי' לזה מהא דמבעיא שם אם הקדיש כל נכסיו ועמד אם חוזר או לא ונחלקו הפוסקים אם חוזר בזה כמבואר בש"ע שם ס"ג ודעת הרא"ש דא"י לחזור והטעם משום דהוה ספק בהקדש וכיון שכבר הוקדש וספק אם חוזר א"י היורשים להוציא מספק ועיין בסמ"ע ס"ק ט' וע"כ דכבר התחיל ההקדש דאם אינו חל רק לאחר מיתה שוב לא מקרי ספק אחר שהקדיש והו' לי' ספק ממונא דמוקמינן בחזקת מרא ושוב מצאתי שכ"כ בהדיא בשו"ת הרשב"א סי' תרנ"ו הובא בש"ך יו"ד סי' רנ"ט ס"ק י"ז שכתב בהדיא דמטעם זה ס"ל להחולקים דבספק אינו חוזר דהתם הוא שההקדש הוא בודאי אלא שאנו מסופקים לכשיעמוד אם חוזר בו או לאו אבל כאן דמסופק אם ההקדש חל כלל מספק אין מוציאין ממונא ע"ש הרי דע"כ חל ההקדש למפרע דאל"כ שם ג"כ הספק אם התחיל ההקדש כלל וכ"כ בשו"ת מהרי"ו סי' קע"ג ביותר ביאור וז"ל ואם יש נפשך לומר כיון שאמרה האשה לתת צדקה א"כ הוה כמו איסור וספק איסורא לחומרא כדאמר פרק מי שמת שכ"מ שהקדיש כל נכסיו מהו וסלקא בתיקו וכתב הרא"ש דמספק לא מבטלין ההקדש התם דהקדיש כל נכסיו בסתם איכא לספוקי דדעתו בין יחיה ובין ימות ומחיים התחיל ההקדש ולא לאחר מיתה. אבל הכא בנדון דידן דפירשה האשה לאחר מותה איכא למימר שלא התחיל ההקדש מחיים ע"ש והובא בש"ך שם הרי בהדיא דכאן מקרי מחיים התחלת הקדש. מיהו יש לדחות דשאני גבי הקדש דיש לומר סברא דודאי הקדיש מחיים דסבר שבזכות זה ירחם ד' עליו וירפאהו. ומטעם זה נסתפק הש"ס אם עמד אי יוכל לחזור בו ועיין בסמ"ע ס"ק ט' אבל באמת פשטת הלשון אינו מבואר כסמ"ע ועיקר האיבעיא הוא אולי להקדש גמר להקנותו בלב שלם שאף בעמד לא יחזור ועיין רשב"ם והרא"ש שם. אמת דהמחבר בס"ג שם הכריע דיכול לחזור בו ונתבטל ההקדש ואולי משום דאזיל לשיטתו דס"ל דלא חל רק לאחר מיתה וא"כ הוה ספק ומהראוי לאוקמא בחזקת היורשים כמ"ש הרשב"א ומהרי"ו הנ"ל: