שואל ומשיב מהדורא תליתאה · כלל ב׳ סימן קע״ג

ע"ד דברי המהרי"ק שורש ג' והובא ברמ"א בחו"מ סימן קס"ג ס"ג בהג"ה. מה ששאלת לבאר לך איך דיינינן דיינא אם מועיל יאוש בחוב כדעת המהרי"ק והרמ"א סימן קס"ג או כדעת אא"ז הח"ץ ז"ל שם בהגהותיו לט"ז והוכפלה בתשובותיו סימן קמ"ז שכתב להלכה דאין מועיל יאוש בחוב. והנה טרם יהיה כל שיח לכאורה רציתי לומר דאינו מועיל יאוש בחוב דהרי יאוש ודאי לא עדיף מהפקר ואפילו כהפקר לא הוה כמ"ש התוס' בב"ק דף ס"ו ולפ"ז הא הפקר אינו מועיל בדבר שא"ב כדאמרו בב"ק דף ס"ט צנועין ור"ד אמרו דבר אחד צנועין הא דאמרן ר"ד דתנן ר"ד אומר לעתותי ערב אומר כל שלקטו עניים יהא הפקר אלמא דלמאן דלא ס"ל כצנועין וא"י להקדיש ולחלל דבר שא"ב ה"ה דאינו יכול להפקיר דבר שא"ב וכ"כ במחנה אפרים בהלכות זכייה מהפקר דאינו יכול להפקיר דבר שא"ב. ורמז לראיה זו ודברי אא"ז הב"ח בישנות סי' קנ"ד שרצה לומר דמועיל הפקר בדבר שא"ב תמוהין הן כמ"ש הקצה"ח סי' רי"ב ובמק"א הארכתי לישבו. אבל עכ"פ זה ודאי דין פשוט דאינו יכול להפקיר דבר שא"ב ולפ"ז יקשה היאך מועיל יאוש בחוב והא מלוה להוצאה ניתנה והו"ל דבר שא"ב כמבואר בסימן רי"א ס"ז דא"י להקנות מלוה דהו"ל דבר שא"ב וא"כ היאך יכול להתייאש ממנה ואף לאא"ז הב"ח ז"ל שסובר דמועיל הפקר בדבר שא"ב אבל יאוש ודאי ל"מ בדבר שא"ב דכל טעמו של הב"ח הוא דהפקר הוא מתורת נדר כמ"ש הב"ח שם שכן משמע מלשון הרמב"ם שכתב ההפקר הרי הוא כנדר. ובאמת שכן הבין גם הב"י באו"ח סי' תל"ד לענין הפקר ע"י שליח (ובאמת שמשם משמע קצת דיכול להפקיר אף דבר שא"ב שהרי נתן שם הטעם דלכך יכול לבטל אף ע"י שליח משום דכיון דהוה חמץ דבר שאינו ברשותו והתורה עשאה כאלו הוא ברשותו ועכ"פ בגילוי דעת כל דהוא סגי והרי דמועיל אף בדבר שאינו ברשותו אלא שיש לדחות דבאמת אחר זמן איסורו א"י לבטל כדאמרו בפסחים דף וא"ו דלמא משכחת לבתר זמן איסורו ול"מ לבטל והיינו דביטול מתורת הפקר ואינו מועיל בדבר שאינו ברשותו ורק הוא מבטל קודם זמן איסורו לכך בביטול כל דהו סגי ואף ע"י שליח וא"כ נהפוך הוא) אבל ביאוש דאינו כהפקר גמור איך יועיל בדבר שא"ב. ואחר החיפוש מצאתי להקצה"ח סי' ס"ו ס"ק א' שהעיר בזה וכתב כיון דיאוש אינו מתורת הפקר הוא מועיל אף בדבר שא"ב ועדיף מהפקר. ובמחכ"ת לא ידעתי מהו שח דאיך אפשר לומר דיאוש עדיף מהפקר והא התוס' בב"ק דף ס"ו ד"ה כיון וביותר ביאור הוא בדף ס"ט שם ד"ה כל שכתבו בהדיא דיאוש אינו כהפקר ומה"ט אסור לאחר להחזיק בה ע"ש דאינו כהפקר גמור ואיך אפשר לומר דעדיף מיניה וגם יקשה למה תיקן ר"ד שיאמר כל שילקטו עניים יהא הפקר וכמה כרכורים כרכרו בזה התוס' שם ולמה לא תיקן שיאמר כל שלקטו עניים היום אני מתייאש ממנו ויאוש מועיל אף בדבר שא"ב וגם אמאי לא מועיל ביטול בחמץ אף לאחר זמן איסור ולתקן שיתייאש ממנו ואז מועיל אף בדבר שא"ב וע"כ ליתנהו לדברים האלו ואין יאוש מועיל בדבר שאינו ברשותו. ובזה הנה מקום אתי ליישב קושית המח"א בהלכות זכייה מהפקר סי' ז' שהביא ראיה דמועיל יאוש אף בדבר שא"ב מהא דאמר בגיטין דף למ"ד נתייאשו הבעלים אין מפריש עליהם מפני שהוא דבר האבוד הרי דמועיל יאוש בחוב וכן הקשה הפ"י בחידושיו שם. ולפמ"ש אתי שפיר דשם דהלוה מעות על מעשרותיו וא"כ השדה ישנו ברשותו ואם היה כאן המעשר היה מועיל יאוש על החוב דלא מקרי דבר שא"ב דיש לו כנגדו המעשרות וגם עתה כשנשתדף הא יש לו עדיין המעשרות של שנה הבאה וא"כ בכה"ג לא מקרי דבר שא"ב. אמנם לפ"ז יקשה דא"כ איך דעת ר"י בב"ק דיאוש קונה בגזילה וגם אף להסובר דיאוש אינו קנה הוא משום דבאיסורא אתי לידיה ות"ל דאימתי קא מייאש לאחר שגזלו ממנו ושוב הו"ל דבר שא"ב וגם באבידה ביאוש שלא מדעת דנחלקו אביי ורבא בב"מ דף כ"א והא הו"ל דבר שאינו ברשותו וע"כ צ"ל דל"מ לפמ"ש הב"ש באהע"ז סי' כ"ח ס"ק ט"ז דהא דגזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם אינם יכולים להקדישו היינו כל אחד בפני עצמו אבל שניהם ביחד יכולין להקדישו וא"כ עכ"פ מועיל יאוש לענין זה דהגזלן זוכה בו דע"ז אנן סהדי דהגזלן רוצה בו לקנותו. ואף לפמ"ש האחרונים דגם שניהם ביחד א"י להקדישו דוקא להקדישו א"י אבל להקנותו לגזלן פשיטא דמועיל וכמו דמועיל מחילה בחוב וכמ"ש בא"מ שם. ולפ"ז ממילא גם ביאוש בחוב מועיל שיזכה בו הלוה וגם באבידה מועיל יאוש שיזכה בו המוצאו וז"ב: