שואל ומשיב מהדורא תליתאה · כלל ב׳ סימן ק״ס

ששאלת בדבר מעשה שבא לידך שפסקת לאחד שבועה דאורייתא ואירע מקרה שמת וחלי"ש וטען התובע אחר שהוא מת והיה צריך לשבע או לשלם אם לא ישבע ועכשיו שמת ישלמו היורשים מה שהיה צריך אביהם לשלם. ונסתפקת איך לידייני להאי דינא. לפענ"ד נראה ברור דאין היורשין צריכין לשלם דכלל כייל בסי' ק"ח דמלוה ע"פ אינה נגבית מהיורשים אלא באחד משלשה דרכים ואם איתא הא משכחת לה ג"כ כגון שהי' מודה במקצת ונתחייב לשבע או ע"י ע"א ומת וצריכים היורשים לשלם וע"כ דטוענין להו שמא הי' אביהם נשבע באמת כשהי' חי ולא נתחייבו היורשים לשלם. וקצת ראיה מהא דאמרו בשבועות דף מ"ז שבועת ד' תהי' בין שניהם ולא בין היורשים וכו' ה"ד וכו' ואמאי לא מוקי לה בכה"ג כגון שנתחייב אביהם ש"ד דמודה במקצת או דע"א ומת וע"ז ממעט היורשין משבועה רק דצריכין היורשין לשלם. ומיהו אין ראיה כ"כ דמכל מקום היה מוכח דמחוייב שבועה ואינו יכול לשבע משלם דאל"כ אמאי חייבים להוי כמחוייב שבועה ואיל"מ דאפ"ה פטור וכיון שכן שוב אין נ"מ ומוקי לה בחמשין ידענא וחמשין לא ידענא. שוב ראיתי בקצה"ח סי' ס"ט שנסתפק בזה וכתב דהדבר תלוי במחלוקת הקדמונים לענין מחושואיל"מ היכא דלא הו"ל למידע דאם הטעם משום דלא ריע טענתי' א"כ ביורשים ודאי דלא ריע טענתי' ואם הטעם משום דיורשים לאו בע"ד דידי' הוא וכמ"ש הש"ך בחו"מ סי' כ"א אליבא דהרמב"ם א"כ בזה דנתחייב לשבע מחוייבין לשלם ולא ירדתי לסוף דעתו דס"ס לאו בע"ד דידי' נינהו ופטורין. ובפרט לפמ"ש הש"ך דהיכא דהוא יודע שא"י פטור א"כ ביורשין ממנ"פ אם טוען להו שהם יודעים שמקצת נפרע ומקצת לא א"כ דעת הש"ך בסי' ע"ה ס"ק ע"ה דכשהיורש טוען חמשין ידענא וחמשין לא ידענא דנשבע היורש שבועה שא"י א"כ אינם מחוייבים לשלם רק לשבע ומכ"ש לפמ"ש הש"ך שם בס"ק נ"ו דהיורשים פטורים בכה"ג משבועת א"י וכן עיקר דל"מ שבועת שא"י מה"ת ואף דכתב הש"ך בס"ק ע"ה דהיכא דלא הו"ל למידע שייך שבועה שא"י היינו לגבי דהמלוה והלוה אבל לא לגבי יורשים וכמ"ש בס"ק נ"ו ודלא כמ"ש בס"ק ע"ה ובמ"א כתבתי דהעיקר כמ"ש בס"ק נ"ו. ובזה ישבתי לנכון קושית הש"ך סי' ע"ב ס"ק נ"א שהקשה דלשיטת הראב"ד ודעימי' דהיכא דלא הו"ל למידע פטור במחוייב שבועה ואיל"מ א"כ היכא משכחת לה הא דאמרו שבועות ד' תהיה בין שניהם ולא בין היורשין ומוקי לה בחמשין ידענא וחמשין לא ידענא והא גם אביהם בכה"ג פטור. ולפמ"ש אתי שפיר דאבוה בכה"ג דלא הו"ל למידע נשבע שבועה שא"י וכמ"ש הש"ך ס"ק ע"ה דהיכא דלא הו"ל למידע שייך שבועה שא"י אבל לא היורשים דביורשים פטורין משבועת שא"י וכמ"ש בס"ק נ"ו שם וכן הסכים הקצה"ח גופי' שם וא"כ עכ"פ היורשים פטורים מלשלם ואם לא טען ברי א"כ ודאי היורשים פטורים דבכה"ג דאין סברא שיודעים גם הרמב"ם מודה וכמ"ש הש"ך בסי' ע"ב ס"ק נ"א ע"ש. ובאמת הוא עצמו הביא שו"ת מהרי"ק שורש ק"כ דאם אב לא הי' רוצה לשבע אין הבנים מחוייבין לשלם. והביא ראיה מהא דאמרו בב"מ דף ל"ד אמר הריני משלם ומת ואמרו בנים אין אנו משלמין מאי אהדרו קא הדר בהו וכו' אלמא דאף ברצה לשלם לא נתחייבו הבנים ומכ"ש בנתחייב שבועה. ומה שדחה הקצה"ח דמיירי בחזרו אף דאינם יכולים ואיבעיא היא אם מקנה להם כפילא כיון דאטרחא לב"ד וכמו דאבעיא באם הוא חזר אף דא"י לחזור וכמ"ש התוס' שם לפענ"ד אין כדאי לדחות דעכ"פ יקשה לשיטת הר"י דיכול לחזור א"כ יקשה גבי יורשים ניהו דהוא יכול לחזור אבל היורשים איך יכולין לחזור הא כבר נתחייבו מכח אביהם וע"כ דמצי לחזור וגם הי' להם להתוס' והרא"ש להקשות מיורשים ג"כ וע"כ דיכולים לחזור. ובחידושי אמרתי ראיה לזה דאמרו בשבועות דף מ"א מאי איכא בין שבועה דאורייתא לדרבנן ולא אמרו נ"מ הלז דבדאורייתא אם לא נשבע ומת נתחייבו היורשים לשלם דהו"ל מחוייב שבועה ואיל"מ משא"כ בדרבנן דלא אמרינן מחוייב שבועה ואיל"מ א"כ היורשים פטורין. איברא דהא גופא קשה למה לא אמר הנ"מ לענין מתוך דבדאורייתא אמרינן מתוך ובדרבנן לא אמרינן מתוך וכבר הקשה כן בשו"ת מהר"ש הלוי. ולפמ"ש בקצה"ח סי' צ"ב ליישב דבדרבנן לא שייך מתוך דיכול לשבע שא"י וא"כ ממילא הדרא קושיא לדוכתא דאכתי לימא נ"מ לענין היורשין דבדאורייתא נתחייבו היורשים לשבע. ובחידושי אמרתי בישוב קושיא זו דבאמת כל הטעם דבדרבנן לא אמרינן מתוך הוא משום דבשלמא בשבועת התורה דאם לא רצה לשבע נחתינן לנכסי' א"כ אלים השבועה כ"כ דאם לא רצה לשבע נחתינן לנכסי' וע"כ דהתורה אמרה או שלם או השבע וא"כ כל שא"י לשבע משלם אבל בדרבנן דלא נחתינן לנכסי' א"כ לא אמרינן מתוך דהא א"י לשבע דמידי דהוה אם לא רצה לשבע דלא נחתינן לנכסי' וא"כ לכך לא אמרו נ"מ זו דכבר אמרו שם הנ"מ לענין נחתינן לנכסי' וא"כ ממילא מיושב קושיא זו ג"כ דגם לענין יורשים הוא תלוי מכח דאביהם נתחייב לשלם אם אינו רוצה לשבע וז"ב. עכ"פ לענן דינא נראה לי ברור דאין היורשין צריכין לשלם דמצי אמרו דלמא אי הוה אבוה קיים היה נשבע. וראיה ברורה נראה לפענ"ד דאל"כ משכחת לה שבועת עדות ע"י ע"א כגון שאמר לעד אתה יודע שהוא חייב לי מנה והעד כופר ואח"כ מת הלוה דמצי אמר לי' אילו אסהדית לי' הוו מחייבים לי' לשבע והיורשים היו משלמין. ומיהו אין זה ראיה דיכול לומר מי יימר דלא הי' נשבע וכדאמרו בשבועות דף ל"א. אחר זמן רב מצאתי בשו"ת הרדב"ז חלק חמישי סי' שני אלפים שי"ט שכתב בהדיא דבכה"ג שמת האב אין היורשים חייבין לשלם משום דלא אמרינן אין אדם מוריש שבועה לבניו אלא להוציא ממון ולא להעמיד דלהעמיד נשבעין שלא פקדנו שהרי לא הוריש להם שבועה אלא ממון דמה"ת פטורים ולא שייך מתוך שאיל"מ דכל שא"י לשבע מחמת אונס שבא עליו לא אמרינן מתוך שאיל"מ ע"ש. הנה זכיתי לכוין לדעת הרדב"ז לדינא שכ"כ בפשיטות והרווחתי בסברת הרדב"ז ליישב דברת התוס' בב"מ דף ג' שכתבו דא"ל דמדאצטריך ע"א ש"מ דכופר הכל פטור דז"א דהא איצטריך לטוענו בספק ע"פי העד והקשה הגאון החריף מו"ה משלם ז"ל דא"כ מה מועיל העד הא יוכל לפרע לו ואח"כ יתבענו וא"כ אף כ"ה חייב שבועה להס"ד ואז לא יוכל לשבע ויהי' מתוך שאיל"מ. ושמעתי רבים אומרים דהתוס' לשיטתייהו דס"ל דלא אמרינן מתוך בלא הו"ל למידע. ולפמ"ש הרדב"ז כל שהוא אונס דא"י לשבע בודאי לא אמרינן מתוך ודו"ק היטב וכן מבואר בשו"ת מהרי"ט ח"א סי' ע"ב בהדיא ע"ש אחר שנים וימים הרבה מצאתי בספר ת"כ במדות דר' ישמעאל שהקדים קודם הת"כ הביא מגזירה שוה כיצד נאמר בש"ש אם לא שלח ידו במלאכת רעהו ונאמר בש"ח אם לא שלח ידו מה בש"ש שנאמר בו אם לא שלח ידו פטר את היורשים אף בש"ח שנאמר בו אם לא שלח את ידו יפטור את היורשין וביאר במדות דר"א דהא דפטר את היורשין היינו מהא דאמרו שבועת ד' תהי' בין שניהם ולא בין היורשים והיינו דבין שניהם משמע. אם בעלי הדין קיימים שאם מת השומר ולא נשבע אין היורשין חייבים לשבע שנאמר אם לא שלח ידו וכו'. הנה מבואר הדין דהיכא דמת השומר ולא נשבע היורשין פטורים. הן אמת דמ"ש בפשיטות דשבועת ד' תהיה בין שניהם מיירי בכה"ג באמת אינו ראיה דבש"ס מוקי לה בכה"ג שהיורשין אמרו חמשין ידענא וחמשין לא ידענא והיורשים נתחייבו שבועה ואביהם לא נתחייב אבל אם נתחייב אביהם אפשר שצריכין לשלם וכמ"ש למעלה. ואדרבה מדברי הש"ס לכאורה היו משמע להיפך וכמ"ש למעלה אלא שדחיתי הדברים אבל עכ"פ אין פירושו נכון במחכת"ה: