שואל ומשיב מהדורא תליתאה · כלל ב׳ סימן קנ״ו (ד׳)

ובזה נראה לפענ"ד לדחות דברי הפ"י שרצה לדמות גם חזקת חי לחזקה העשויה להשתנות ולפמ"ש הם ענינים נפרדים דניהו דגם חזקת חי עשוי להשתנות בודאי אבל זה דמי למקוה שאינה עשויה להתמעט פחות ממ' סאה דאף שעשוי להתמעט מכל מקום שייך חזקת מקוה עדיין וגם כאן ניהו דאדם סופו למות אבל אכתי שייך חזקת חי ונעמידנו אותו כמו שהי' אתמול חי בריא אולם כמו כן היום כשעוד נשמתו בו יכול לחיות משא"כ חזקת קטנות דמה שגדל בכל רגע מרע לחזקת קטנות והיאך שייך לאוקמא בחזקת קטנות וז"ב לדעתי. ובזה יתיישב הרבה קושיות שהקשה הש"ש עלי' ע"ש. ובגוף סברת התוס' הנ"ל דחזקה דקטנות ל"ח חזקה ואזלינן בתר השתא שהאריך המהרי"ט שם דבכל מקום אזלינן בתר חזקה דמעיקרא ואמרינן השתא הוא דאיתרע ע"ש נראה לפענ"ד דע"כ לא מחשבינן חזקה דהשתא נגד חזקה דמעיקרא אלא היכא שהחזקה דמעיקרא לא בא ע"י מעשה רק מתולדה וכמו חזקת הגוף וכדומה דמעת שנולד הי' כן ושייך לומר כיון דידענו דהיה כן ורק שנתקלקל אמרינן דהשתא הוא דאתרע אבל כאן דהקטן מתגדל בכל יום ויום ממה שהי' אתמול לא שייך לומר אוקמא אחזקה דמעיקרא דהרי רואין אנן השינוי בכל יום ויום והוא כעין מ"ש בראשונה וקצת באופן אחר. והנה הפ"י בחידושיו לגיטין דף י"ז האריך במ"ש התוס' שם דלכך לא מוקמינן אחזקה דא"א דהרי גרושה לפניך והקשה בפ"י דכמה סוגיות מלאים דלא אמרינן חזקה דהשתא נגד חזקה קמייתא ע"ש. ולפמ"ש יש לומר דזה לא הוה רק בחזקה שבא בתולדה ולא בא ע"י מעשה משא"כ חזקה דא"א שבתולדתה היתה פנויה ואח"כ בא לה מקרה דא"א ע"י מעשה קידושין ואיך שייך לומר דמוקמינן אחזקה דמעיקרא מה שלא בא רק ע"י מעשה הקידושין והרי נעשה מעשה הגירושין משא"כ בחזקה דבא בתולדה וכמו חזקת כשרות דבהמה וחזקת הגוף דבא בתולדה ומעולם היתה לה החזקה הלז שפיר אמרינן השתא הוא דאיתרע: ויש להמתיק הדבר עפמ"ש הרשב"א בחידושיו ליבמות דף ל"א דמש"ה בשחיטה לא מכשירין בספק בשחיטה דצריך מעשה המכשיר ועליו להביא ראיה שנעשה המכשיר משא"כ בחזקת א"א דמעולם היתה עומדת להיות מותרת ע"י מיתת בעלה וה"ה כאן יש לומר כיון דעכשיו אתגרשה ואין ספק בגירושין ומעולם היתה עומדת לכך דכשתתגרש תהיה מותרת איך שייך אוקמא אחזקה דמעיקרא. ובאמת שגם עפמ"ש בראשונה לחלק בין חזקה בתולדה לחזקה שנעשה ע"י מעשה יש ליישב גם קושית הרשב"א הנ"ל דבשלמא החזקת איסור דאבמה"ח או שאינו זבוח בא בתולדה משא"כ חזקת א"א דבא ע"י מעשה הקידושין וכשנולדה היתה בחזקת פנויה. ובזה יש ליישב גם הא דכתב הט"ז ריש הלכות שחיטה דמוקמינן לה אחזקה שהיא עתה שא"י הלכות שחיטה ומדמה לה למ"ש המרדכי לענין מלמד דאזלינן בתר חזקה דהשתא ותמה עליו התב"ש דחזקה דהשתא נגד חזקה דמעיקרא לאו כלום הוא. ולפמ"ש בכה"ג דהחזקה דמעיקרא באה ע"י מעשה דבשעה שנולד לא ידע כלום שפיר השתא דשכח לפנינו מוקמינן לה על חזקה שהי' בשעה שנולד. ובזה מיושב גם מ"ש התוס' מכתובות דף כ"א ד"ה ואוקי דנוקי בחזקת השתא כדאמר ר"נ גבי שכ"מ והא לא קי"ל כר"נ ובכ"מ אזלינן בתר חזקה דמעיקרא ולפמ"ש אתי שפיר דבכה"ג לא שייך חזקה דמעיקרא דלא נולד בחזקה זו וז"ב לדעתי. והנה במ"ש התוס' ביומא דף נ"ה הנ"ל דלא חיישינן שמא מת קשה טובא לפמ"ש הב"ש סי' י"ז ס"ק פ"ז דלאותו שאין אנו מכירין לא שייך חזקת חי והיינו משום דכמה מתים בעולם וא"כ שוב קשה השתא שמא ימות חיישינן משום דאינו סותר חזקת חי מכ"ש דיש לחוש במי שאין אנו מכירין דשמא מת וצע"ג. ובזה כתבתי במקום אחר בהא דאמר בחולין דף קל"ד פרה בחזקת פטורה קיימא וכו' והרי עיסה וכו' ספק איסורא לחומרא ותמה בשו"ת פנים מאירות ח"א סי' ט"ו דהא מ"מ הו"ל חזקת פטור ולמה לא אזלינן בתר חזקה והעלה מזה דבאמת לא אזלינן בתר חזקה וכתבתי במק"א כיון דאיתרע החזקה לפנינו שנתגייר בודאי לא אזלינן בתר חזקה דמעיקרא וכמ"ש הט"ז ודחיתי זאת דבאמת אזלינן בתר חזקה דמעיקרא בכ"מ נגד חזקה דהשתא. ולפמ"ש אתי שפיר דבכ"מ דחזקה דמעיקרא לא בא ע"י מעשה לא שייך חזקה דמעיקרא וא"כ שם דהחזקת פטור הי' מה שהיתה ביד נכרי אבל אם קנהו הישראל הי' בחזקת חיוב וא"כ עיקר החזקה דמעיקרא נצמח ע"י שקנהו הנכרי בכה"ג כל שנתגייר כעת שוב לא שייך החזקה דמעיקרא. ומה דאמר ספק ממונא לקולא היינו כמ"ש הט"ז בריש הלכות שחיטה דבממון אמרינן המע"ה אף נגד חזקה דהשתא והיינו דבממון אין הולכין אחר הרוב ומכ"ש בתר חזקה. איברא דלכאורה מקור דין חזקה שאנו למדין מנגע דלמא אדנפיק ואתי בצר שיעורא ואפ"ה מטמאין ומיניה ילפינן בחולין דף יו"ד דין חזקה וכתבו התוס' דאזלינן בתר חזקה דמעיקרא אף דאשתכח חסר לפנינו ע"ש ד"ה ודלמא. ולפמ"ש כיון דחסר לפנינו לא שייך חזקה דמעיקרא דבא ע"י המעשה שנולד לו נגע ובשעה שנולד לא היה לו נגע ואפ"ה אזלינן בתר חזקה דמעיקרא וזה סותר כל הבנין שבניתי. אך נראה דשם כיון שגם עכשיו אינו כמו שהיה בשעה שנולד ואדרבא גם עכשיו היא קצת בחזקת הנגע דהי' מעיקרא שהרי יש לנו נגע רק שחסר קצת ובכה"ג היכא שאינו לגמרי נגד חזקה דמעיקרא פשיטא דאזלינן בתר חזקה דמעיקרא משא"כ היכא דחזקה דהשתא היא לגמרי נגד חזקה דלמפרע כמו חזקת גרושה דמעיקרא היתה א"א ועכשיו גרושה בכה"ג היכא שבא ע"י מעשה אפשר דאזלינן בתר חזקה דהשתא ודו"ק. ובזה יש לישב דברי הרמב"ם גבי חביות שפסק דהוה ספק ובמקוה פסק דודאי טמא ובש"ס נדה רמי חביות אמקוה ומשני דחביות ר"ש אבל לרבנן הוה ודאי טבל ונדחק בזה הכ"מ והבאים אחריו ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת אף דהוה תרתי לריעותא ואזלינן בתר חזקה דהשתא לכאורה לר"י דאמר בב"ב דף צ"ו דשלשה ימים הראשונים ודאי יין ובו ג' האחרונים ספק א"כ עכ"פ החזקה דהשתא א"י לסתור החזקה דמעיקרא לגמרי דעכ"פ שלשה ימים הראשונים הוה ודאי יין וכיון דע"כ הוה חזקה דמעיקרא מנ"ל דבכה"ג אזלינן בתר השתא ואפשר דע"כ לא אזלינן בתר השתא בתרתי לריעותא רק היכא דאם ניזיל בתר השתא תסתור החזקה לגמרי למפרע וכמו במקוה דנוכל לומר שהי' חסר תיכף אחר שנמדד משא"כ כאן דג' ימים הראשונים הוה ודאי יין דלא עקר החזקה הראשונה דגם ריחי' חלא וטעמי' חמרא הוה חמרא וכדמפרש בב"ב שם וכעין זה כתבו הפוסקים סי' פ"א ביו"ד לענין גבינות דכל שלא נוכל ליתן גבול אימת יצאת מחזקתה אתרע החזקה לגמרי אבל כל דיש לה גבול לא אתרע החזקה לגמרי וה"ה כאן עד ג' ימים הראשונים לא איתרע החזקה דמעיקרא לגמרי ומה הקשה מחביות אמקוה וצ"ל דהש"ס אזיל אליבא דריב"ל דאית לי' דתיכף ספק וג' ימים אחרונים ודאי חומץ ולפ"ז הרמב"ם דפסק כר"י ל"ק ממקוה לחבית ודו"ק. ובזה יש ליישב הא דאמרו בריש נדה העמד טבל על חזקתו ואימר לא נתקן והקשו אדרבא העמד יין על חזקתו ואימר לא החמיץ ותמה המהרש"א בקדושין בשם התוס' ישנים דלשון אדרבא היא תמוה דמכל מקום הספק הוא במקומו. ולפמ"ש אתי שפיר דבטרם דאסיק דתרתי לריעותא הוה חזקה דהשתא חזקה א"כ ס"ד דאמרינן חזקה דהשתא נגד חזקה דמעיקרא לא אמרינן וכבר כתבתי דזה דוקא היכא דחזקה דמעיקרא בא בתולדה וחזקת הגוף אבל היכא שבא ע"י מעשה לא אמרינן כן ולפ"ז בשלמא חזקת יין הוא בתולדה דמעת שנעשה יין היה לו חזקה זו של יין אבל חזקת טבל דבא ע"י מעשה שהכניסוהו בחזקת חיוב טבל אבל אפשר למפטר ע"י הכנסת המוץ וכדומה וא"כ בחזקה כה"ג ל"ח חזקה דמעיקרא נגד חזקה דהשתא ויש להאריך בזה בפסחים דף ט' בהא דאמר אפשר דעביד כר' אילעאי והיינו דחזקה כה"ג לא חשיבה חזקה דבא ע"י מעשה ודו"ק. שוב ראיתי במח"א הלכות אישות סי' ג' שהאריך בענין חזקה דהשתא. ולפמ"ש יש לפלפל ולבנות ולסתור בדבריו ע"ש שהאריך בסימן ג':