שואל ומשיב מהדורא תליתאה · כלל ב׳ סימן קנ״ו

ששאלת לבאר לך סברת הר"מ מיוני והר"ת בתוס' קידושין שנחלקו בענין קטנה שנתקדשה והאב אינו בביתו וראית דברי הגאון בעל נוב"י מהד"ק סי' ג' חלק יו"ד ולא הוטב בעיניך. הנה האמת כי הגאון נדחק מאד בכוונת ר"ת כי אחרי שביאר סברת ר"מ מיוני דס"ל דחזקה לא שייך רק על העבר ולא על להבא ולכך חשש שמא יקדש דע"ז לא שייך חזקת פנויה א"כ לפ"ז סברת ר"ת לא נודע. והנה מאד תמהני מדוע לא העיר הגאון מדברי הרא"ש במקומו שביאר סברת ר"ת דהוא דשם חיישינן שמא יעבור למפרע ובשמא יקדש לא יעבור למפרע וכעין זה ביאר הגאון בסברת ר"ם מיוני. והנה לפענ"ד סברת ר"ת הוא דבשלמא בשמא ימות אינו מרע להחזקה דפנויה דהוא חושש שמא ימות ותהי' אסורה למפרע שעה אחת קודם מיתתו נמצא באמת מחזיקין שעודנו חי כעת ורק דכשימות אח"כ מיד אז יאסר למפרע בזה לא שייך לומר דנוקים כעת בחזקת חי דזה אינו דאטו אנו מרעין לחזקת חייו שלו אדרבא אנו אומרין שבאמת הוא חי ורק שימות אח"כ ויאסר למפרע משא"כ בקידושין דאם נחזיקה בחזקת פנויה כמו שהיא כעת וכן נחזיק בכל שעה ושעה אח"כ ל"ש כלל שום חשש דאיך נחוש שמא יקדש אח"כ והא נוקי לה בחזקת פנויה כמו שהיא כעת ואדרבא מה"ת לחוש שמא יקדש והא חזקת פנוי' מנגדתו וא"ל דעל להבא לא שייך חזקת פנויה דאין חזקה מועיל על להבא דזה אינו דגם על כעת צריכין אנו נדון דאם נימא שאסור לקדשה דשמא יקדש אח"כ א"כ מרעינן חזקת פנויה של עכשיו משא"כ בשמא ימות דאף דחיישינן שמא ימות אבל אינו מרע לחזקת חי של עכשיו דעכשיו באמת מחזיקין אותו לחי ורק דחיישינן שמא ימות אח"כ משא"כ בקידושין דאם עכשיו היא בחזקת פנויה א"כ איך תחוש שמא יקדש אח"כ ויתרע לחזקת פנויה של עכשיו מהראוי לומר שלא יקדש ולא ירע לחזקת פנויה של עכשיו. ויש להמתיק הדבר יותר דבאמת על להבא לא שייך חזקה כמ"ש הנוב"י אבל אטו יש חזקה להיפך בודאי אינו רק דיש ספק שמא יקדש והיאך נאסר לקדש כעת במה שיש חזקת פנויה לפנינו מחמת ספק שמא יקדש א"כ מכח הספק אנו מוציאין הודאי חזקה משא"כ בשמא ימות אינו סותר החזקת חי דגם דחיישינן שמא ימות מה שרוצין לאסור כעת הוא משום שהוא שעה אחת קודם מיתה אבל לעולם חי הוא וז"ב. שוב מצאתי בתוס' יומא דף נ"ה ע"ב שחלקו בשמא ימות גופא בין היכא שרוצין לאסור שעה אחת למפרע בין היכא שרוצין לאסור רק לאחר מיתה אמרינן השתא מיהא לא שכיב. ולפמ"ש הדברים מפורשים ומבוארים. ואני תמה על הגאון לפי פירושו בסברת ר"ת שם מה יענה לדברי התוס' ביומא הנ"ל ע"ש (ועיין בנוב"י מהד"ת חלק יו"ד סי'). ובזה דחיתי מה שהיה עולה בדעתי בראשית ההשקפה דסברת ר"ת הי' דדוקא חלות קידושין לא חיישינן שמא יקדש ויהי' כאן מעשה חדשה ע"ז מוקמינן על חזקתו הראשונה ולא הי' כאן מעשה חדשה אבל לענין שמא לימות דאין כאן מעשה חדשה והיא שלילת החי וברגע יגוע אדם ואיו שפיר חיישינן שמא ימות. וכמעט שהי' מכוין בלשון התוס' בקידושין שם ע"ש אבל א"כ איפוא מה נעשה בסברת התוס' ביומא הנ"ל דשם מחלקין בין מיתה גופא ומחוורתא כמ"ש למעלה. ובזה אני מבין מה דאמר ר"א בר אהבה בגיטין דף כ"ח שאני הכא דאסרה שעה אחת לפני מיתתו והנוב"י שם הרגיש דסברת ר"ת היא סברת ראב"א הנ"ל וע"ז כתב דא"כ ר"פ הקשה עליו ולומר שרבא בא לחזק דברי ראב"א. הנה כוונת רש"י אי אפשר לפרש כן דהרי רש"י כתב שם דשנויא דרבא היא דחוק ואם נימא דרבא מחזק אינו דחוק. ולפמ"ש יבאו הדברים מכוונים דבאמת דברי ראב"א אין לו ביאור כלל דמה בכך שאסרה שעה אחת לפני מיתתו וע"ש ברש"י ותוס'. אמנם באמת יש לומר דר"א סבר באמת דלשמא ימות חיישינן ורק דסבר כסברת הרא"ש דלמפרע חיישינן שיהי' איסור למפרע וע"כ משני שאני הכא דאסרה שעה אחת לפני מיתתו וע"ז הקשה לי' ר"פ ממאי דהוא מיית ברישא דלמא היא תמות ברישא ונמצא אין כאן ודאי איסור למפרע וע"ז חידש רבא דשמא ימות חיישינן והיינו כסברת ר"ת וכמ"ש דזה אינו סותר החזקה וכמ"ש ועיין ברש"י שם שביאר בהדיא בדברי רבא דזה אינו מרע לחזקה והיינו כמ"ש וגם אם נימא כסברת הנוב"י שרצה לפרש בסי' נ"ד שם דלכך שמא ימות חיישינן דזה אינו סותר חזקת חי דהאדם מעותד למיתה דסוף אדם למות וע"ז כתב לו הבית מאיר בסי' נ"ו שם דר"מ ור"ת לא סברי הכי אבל סברת ר"א יש לומר דכיון שאסרה שעה אחת לפני מותו חיישינן דסוף אדם למות וע"ז הקשה לי' ר"פ ממאי דהוא מיית ברישא והיא מעותדת למות כמו הוא. וגם זה נכון. אמנם סברת ר"מ מיוני נראה לי דהוא בדרך אחר לא כמ"ש הנוב"י ורק דבאמת הפ"י בגיטין שם העיר על גוף הדבר דנותנין אותו בחזקת שהוא קיים דחזקת חיים לא חשיב חזקה דעשויה להשתנות דחי סופו שימות וכתב דחזקה כי האי לא מקרי חזקה וכמו חזקות קטנות דל"מ חזקה דהיא עשויה להשתנות וכתב שבזה יישב קושית התוס' ביבמות דף ס"ח שהקשו דנוקמא בחזקת קטנות וע"כ דזה אינו חשוב חזקה דעשוי להשתנות ע"ש ובאמת שכבר קדמו המהרי"ט ח"א סי' מ"א וסי' נ"א וחידש דחזקת קטנות לא חשוב חזקה והאריך בזה בביאור סברת התוס' ביבמות שם. אמנם לפענ"ד הקלושה יש לומר דסברת התוס' הוא כיון דבאמת יש קטנות בעולם והיאך נימא דחזקת קטנות לא חשוב חזקה בשביל דעשוי להשתנות דנהי דעשוי להשתנות הכי בזה יעקר חזקת קטנות מכל וכל ועינינו הרואות ויודעות שיש קטנות בעולם וע"כ לא אמרינן דחזקה העשויה להשתנות אינה חזקה רק במקום דלא נעקרה החזקה כלל כגון במקוה שהוחזק להיות מימיו מתמעטים שכתב הר"ן וכן קי"ל ביו"ד סי' ר"א דלא אוקמינן אחזקתה שעשוי להשתנות א"כ רק מקוה זו שעשוי להיות מימיו מתמעטין הוא דלא מוקמינן בחזקתו אבל כל המקות כשרים אבל כאן הכי בשביל שעשוי להשתנות נעקור החזקה מכל וכל זה לא אמרינן וה"ה לענין חזקת חי היאך אפשר דבשביל שעשוי להשתנות לא ניתן לו חזקת חי מה שעינינו רואות שרובא דעלמא חיים וקיימים וז"ב לדעתי מאד. ומעתה נ"ל הסברא דלכך שמא ימות חיישינן דלענין שמא מת שפיר אמרינן דיש לו חזקת חי שכבר חי ואף דעשוי להשתנות מכל מקום לא נעקר חזקת חי שהי' לו אבל לענין שמא ימות שפיר חיישינן כיון דבאמת עשוי להשתנות ועדיין לא נחזק בחזקת שיחי' אח"כ וז"ב מאד. ולפ"ז מזה דן הר"מ לענין שמא יקדש דכיון דחזקת פנויה ג"כ עשוי להשתנות דמסתמא יתקדשו ויהוי נשואות א"כ לענין שמא יקדש חיישינן וז"ב לדעתי בסברת ר"מ מיוני. ובזה יש לומר דסברת ר"ת הי' דבשלמא שמא ימות עשוי להשתנות מצד עצמו משא"כ שמא יקדש לזה צריך מעשה קידושין וכעין שכתבתי למעלה לולא דדברי התוס' ביומא הם כנגדו. עכ"פ יהיה איך שיהיה מבואר סברת הר"מ ור"ת (ובזה יש ליישב קושית התוס' ביומא דע"כ ל"ח לשמא ימות רק בפרטי אבל שם ברבים דניחוש שמא ימותו ל"ש עשוי להשתנות) ובזה מיושב היטב קושית אא"ז הח"ץ ז"ל סי' ק"ו שהקשה על הרמב"ם דפסק בפ"ט מתרומות דבשעה אחת לפני מיתתו נאסרת לאכול התרומה וע"כ דחיישינן למיתה ואילו בהלכות יוה"כ פסק כחכמים דלא מעמידין לו אשה אחרת וע"כ משום דלא חיישינן למיתה והרי אדרבא שם מעלה עשו ואפ"ה לא חיישינן. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת כל עיקר דחיישינן לשמא ימות הוא משום דנאסרה שעה אחת לפני מיתתו וע"ז אינו סותר החזקת חי אבל שם דאינו אסור רק לאחר מיתה ובזה סותר החזקת חי וכמ"ש בתוס' יומא הנ"ל ועפמ"ש בהבנת הדברים ודו"ק. ובלא"ה יש לומר בישוב קושית הח"ץ דע"כ לא חיישינן שמא ימות רק במקום דאיכא חשש איסור לאו או כרת אבל ביוה"כ דאינו רק מעלה בעלמא משום עשה דוכפר בעדו פשיטא דלא חיישינן שמא ימות ואף לרבה דאמר ביבמות דף פ"א מה לי איסור לאו מה לי איסור כרת אבל בעשה מודה וכמ"ש הנוב"י בתשובתו כ"פ ועיין באו"ח שם סי' כ"א מ"ש בזה ומכ"ש בזה דאינו רק משום חשש הרחקה. ובזה מיושב גם קושית הלח"מ פ"א מנזירות על ר"ז בסוכה דף כ"ב דל"ל שמא תמות וא"כ אמאי נאסרת בתרומה בשעה אחת לפני מיתתו. ולפמ"ש אתי שפיר מכח דשם שעה אחת לפני מיתתו וגם דאינו שם רק איסור דרבנן ובכה"ג לא חשו. ובלא"ה הא הש"ס פריך והא אם לא מת חי ומשני משום גזירה. ובכה"ג דאינו רק משום גזירה בודאי לא חיישינן שמא ימות. עכ"פ מ"ש בדברי ר"מ מיוני ור"ת הדבר נכון. ובפשיטות יש לומר בכוונת ר"ת דבאמת החזקה אינו מועיל על להבא ורק בשמא יקדש שם כיון דעכ"פ כעת אין כאן חשש כלל דיש חזקת פנויה מה תאמר שמא יקדש אח"כ בזה שפיר אין לחוש דגם אח"כ כשיעבור הזמן שוב יהיה חזקת פנויה כמקדם וא"כ אין לחוש לאיסור כלל דבכל שעה ושעה נעמידנו על החזקה וכעת שאין כאן חזקה על להבא הא כעת עכ"פ ליכא איסור ועיקר החשש שמא אח"כ יהיה איסור ואח"כ יהיה חזקה נגדו משא"כ בשעה אחת לפני מיתתו א"כ החזקה על להבא ליכא וחיישינן שמא ימות אח"כ וכעת היא השעה לפני מיתתו ויש כאן תיכף חשש איסור דשמא ימות אח"כ ועל להבא ליכא חזקה וז"ב מאד מאד. והמעיין יראה שזה מכוון מאוד בלשון התוס' וגם לשון הרא"ש מכוון לזה. ומן האמור מכאן נראה לי ראיה ברורה למ"ש הט"ז ביו"ד סי' שצ"ו דאם כבר מת מחזיקין ליה שמת כבר ול"ש חזקת חיים דהרי עכ"פ כעת מת לפנינו והנהקה"כ השיג עליו. ולפמ"ש אתי שפיר דהשתא אף שעודנו חי חיישינן שמא ימות ומטעם דעל זה לא שייך חזקת חי או משום שכתב הנוב"י דסופו למות או מטעם דעשוי להשתנות ומכש"כ כשכבר מת להחזיקו למת מכבר וז"ב מאד לדעתי: