שואל ומשיב מהדורא תליתאה · כלל א׳ סימן ע״ו (ב׳)

מכתבו הגיעני היום. והנה בדבר שאלתו א' נשא אשה שילדה אחר מיתת בעלה וגמלה הולד אחר ט"ז חדשים על כי היתה חולה גם הילד נחלה עי"ז ואמרו הרופאים שהנקה מזיק לה ולילדה ועשתה הבחנה ע"ז לערך ד' שבועות וראתה כי כן וגמלה אותו ואחר עבור קרוב לאחד ועשרים חדש נישאת לאיש אחד מפ"ק והוא כהן. וכעת ספרה שכשהתחילו לדבר לה זה השידוך ושמעה כי היא אינה רשאית לעשות השידוך והוא אינו רוצה אם לא תבטיח לו להנשא תיכף השיבה להשדכן כי אסור לה להנשא עד ח' תמוז והיה שם נגיד א' מדומה ללמדן ואמר לה באשר שגמלה כבר הילד מותרת להנשא ולא שאלה לחכם יותר. וגם הבעל כששמע שיש לה ילד קטן שאל להשדכן אם מותרת להנשא והשיב לה כי זה איזה חדשים שגמלה מהסתם כבר עברו כ"ד חדש ולא שאל ג"כ יותר ועשו נשואין וכנסה לביתו. וכעת מבקשים שניה' התרה שלא יצטרך להוציא כי כהן הוא. גם אמרו שהי' שוגגת ועוד כי שאלה ברופאים ואמרו כי מוכרחת לגמול גם תיכף כשגמלת קבל אבי האשה את הילד לביתו גם בשעת הנשואין עשה התחייבות להחזיקו ולגדלו כאחד מיו"ח זהו תורף השאלה. והנה הבעל היה אצלי יום אתמול וסיפר לי השאלה בקצת שינוים ואמר לי שיגיע לי מכתב ממעכ"ת ותיכף אמרתי שכבר התרתי בנדון כזה וטרם ראיתי את המכתב חדשתי זאת. אמנם מה שהקשה מעלתו משו"ת מיימוני הלכות אישות סימן כ"ד הנה אני הרגשתי בזה וכתבתי ליישב דשם באמת הש"ס דחי דלא קי"ל כאותה מתניתא ור"ה ור"פ דרצו למעבד עובדא ולא שביק להו האי סבא ור"פ דחי מברייתא אחרת והם בעצמם חזרו בהם כי פשיטא דלא עבדינן עובדא אבל כאן שיש ב"ה ור"י ור"ח שהורו כן ניהו דלא קי"ל להלכה כן רק כרב וכשמואל היינו דלא רצו לשנות שיעור יניקה וקנסא הוא אבל פשיטא באשת כהן לא עבדינן עובדא לגרש ושלא יוכל להחזיר זה לא עבדינן ובאמת פשטת דברי הש"ס דאמר אי ר"מ הא אמר יוציא ולא יחזיר עולמית משמע כמ"ש רבינו יעקב דאם היה ר"מ ס"ל לא יוציא היינו סומכין עליו ומהר"ם שם נדחק בזה ואני תמה דהרי אמרו בנדה כדאי ר"א לסמוך עליו בשעת הדחק ובדרבנן נוכל לסמוך על חד תנא בשעת הדחק כמבואר בש"ע יו"ד סימן רמ"ב בש"ך בפסקי או"ה שם ועיין כללים שבסוף ספר גט פשוט ובחבורי יד שאול שם ואף דאנן לא סמכינן על חד תנא אבל בעלי הש"ס יכולין לסמוך ע"ז ומה גם על תנא ובעובדא דרבינו יעקב אנו רק מתניתא אבל על תנא בפרט על רבים בודאי יכולין וב"ש במקום ב"ה אינה משנה ור"מ במקום ר"י אינה משנה. ובלא"ה נראה דהמעיין בחידושי רשב"א וריטב"א ימצא דתקנו משום תקנת הולד וחשו חז"ל להחמיר וכיון דלאחר ט"ו חדש לית ביה משום תקנת הולד רק משום קנסא בעלמא פשיטא דנוכל לסמוך על כל הני. והנה לענין הפרשה לכאורה נראה מדברי רמ"א דמפרישין אותו כמבואר סעיף יו"ד ולענין זה לא שייך הטעם שלי דכל דא"צ לגרש רק בהפרשה בעלמא סגי למה לא יפרישו. אמנם נראה דזה דוקא לענין הבחנה שפיר צריך להפריש דאינו נבחן אבל כאן דהיה לאחר כ"ד חדש א"כ ממנ"פ אם לא נסמוך על ב"ה ור"י צריכין לגרש ואם נסמוך עליהם מה זו הפרשה. ועוד נראה לי דאדרבא לא נוכל להפרישם דאם נפריש יבאו לטעות דמועיל הפרשה לענין מניקת חבירו וזה לא מצינו. וכעין זה כתב הט"ז באו"ח סימן תנ"א ס"ק כ"א וכאן עדיף משם דכאן יש סכנה בדבר. והנה באמת לא ברירא כאן אי הי' שוגגין שהרי האשה אמרה שישלמו לה הכ"ד חודש בח' בתמוז ולא תוכל להנשא קודם ואף שלמדן א' הורה לה אדרבא בת"ה מבואר דת"ח הטועה בדין לא מקרי שוגג ושוגג לא מקרי רק בלא ידע כלל שהיא מניקה או ע"ה שאינו יודע כלל ועיין ח"מ וב"ש ס"ו. הנה כאן אינו ענין לזה דזה דוקא בת"ח אבל לא נגיד למדן אינו יודע עד היכן להעריכו וצ"ע אי מקרי שוגג על מה ששאלה לו. עכ"פ לפי שהוא כהן וכאן ל"ש הפרשה ע"כ יש להתיר ועוד יש לסמוך בזה עפ"י אמירת הרופאים שחלבה מזיק לולד. עוד יש לי כמה וכמה התירים וכבר אזלו בו נמושות ועיין תה"ד סימן רט"ז ימצא ג"כ סמך שיש להקל בכהן: