שואל ומשיב מהדורא תליתאה · כלל א׳ סימן תט״ו (ב׳)

הנה נמצא שם מ"ש בסוגיא דב"ב דף קע"ה ע"ב וארשום מה שעלה על רעיוני הנה בראשית ההשקפה לא הבנתי מה דאמרו שם שמא שלא להשביע א"ע אמר כן וצריך ביאור הרי הקדיש נכסיו כלם ואיך שייך שלא להשביע בזה ומה נ"מ לו. וראיתי בחידושיו שהרגיש בזה ובנה בנינים ויבואר לפנינו. והנה חכם אחד השיב דהא לא הקדיש רק לאחר מיתה ובחייו יכול להנות ממנו ושייך שלא להשביע אבל זה אינו דהא אכתי לא יכול להנות דהא הקדיש וצריכין להיות מונח על לאח"מ ואמר שיש לומר שהקדיש מהיום היינו הגוף מהיום ופרי לאחר מיתה וא"כ יש לו פרי עדן ושייך שלא להשביע וע"ז הקשיתי דהא בהקדש לא שייך זאת כמבואר בסי' רנ"ז דא"כ ינקו הפרי מהקדש ע"ש בסי' רנ"ז ס"א בהג"ה. אך זה אינו דבהקדש עניים לא שייך זאת כמבואר בקצה"ח שם וא"כ משכחת לה בכה"ג. אך עדיין קשה דהא קא מיירי כאן במטלטלין ומסרן ליד גזבר כמ"ש הרמב"ן והרשב"א והר"ן ועיין ש"ך רס"י ר"נ ובסי' רנ"ה ומטלטלין לא שייך גוף מהיום ופרי לאחר מיתה דהא אם שייך הפירי לו מה שייך גוף מהיום והא אין הגוף מבורר ורק בקרקע שייך זאת וא"כ איך משכחת לה אך באמת הסמ"ע בסי' רנ"ה ס"ק ביאר דכדי שלא להתרושש והון רב והיה מענה עצמו אמר כן וא"כ נסתר כל הבנין שבנה שם אך עדיין קשה הא התוס' הקשו דנפשוט דאם עמד אינו חוזר דאל"כ בלא"ה יכול לחזור וכתבו דמיירי כשהקדיש שהיה בריא ואח"כ בעת חליו אמר מנה לפלוני בידי וקשה מה שייך שלא להשביע למה לא חש בעת שהקדיש והיה בריא ושאני כל חשש שלא להשביע שבעת אמירתו אמר כן אבל כאן כבר הקדיש ולא חש ולמה יחוש בעת חליו וצע"ג. ולכאורה רציתי לומר דבר חדש דהנה לכאורה קשה בהך דשכ"מ שאמר כל נכסי להקדש ואמר מנה לפלוני בידי דנאמן מטעם אין אדם עושה קנוניא והרי הרדב"ז ח"א סי' קע"ג כתב דאם קנה בית ואמר שקנה להקדש לא שייך שלא להשביע דירא מן הקדש והכנה"ג סי' פ"א כתב דאשתמיטתיה ש"ס מפורש דאם אמר מעשר שני דחיישינן שלא להשביע אמר כן ועיין קצה"ח שם ס"ק כ' מ"ש להחזיק דברי הרדב"ז דכיון דהקדש כ"ע יכול לתבוע לא שייך שלא להשביע ע"ש ולפ"ז ל"מ לדעת הכנה"ג למה לא ניחוש שאמר של הקדש כדי שלא להשביע ולא חל ההקדש אלא אף לדעת הרדב"ז הא כל הטעם הוא משום שיכול לתבעו וא"כ ל"מ אם הקדיש לסתם עניים הו"ל ממון שאין לו תובעים ולא מתיירא אלא אף אם נימא דמיירי בעניים דקייצו והגבאי יכול לתבוע מכל מקום הא לא הקדיש רק לאחר מיתה ולא שייך שמתיירא שמא יתבענו והיא קושיא גדולה וצ"ל דסוף סוף כל שהקדיש ואין לו אף הפירות כמ"ש לעיל וא"כ מה שלא להשביע שייך בזה ולפ"ז יש לומר דהכי מקשה דלר"ה דנאמן לומר מנה לפלוני א"כ שייך שלא להשביע וא"ל דמה נהנה דזה אינו דהרי יכול לומר מנה לפלוני וא"כ יוכל להנות דלפלוני יכול לדחות דאמר שלא להשביע וא"כ שוב שייך לגבי הקדש שלא להשביע וזה דפריך וניחוש שמא שלא להשביע אמר כן והיינו על ההקדש אמנם לפמ"ש הרשב"א והר"ן דמיירי במסרו ליד גזבר שוב לא שייך שלא להשביע דכולי האי לא עביד אינש ועיין בש"ך סי' רנ"ה וע"כ מחוורתא כמ"ש הסמ"ע דעיקר הקושיא דשמא עשה שלא להשביע מפני שהעני עצמו. אך מ"ש למעלה דאכתי תקשי לפמ"ש התוס' דכבר הקדיש קשה למה לא אמר כן קודם וצ"ע: