שואל ומשיב מהדורא תליתאה · כלל א׳ סימן תי״ב (ב׳)

בענין מגו במקום חזקה לכאורה רציתי לומר דבר חדש ע"פ מה שמצאתי דבר נפלא באור זרוע הגדול סי' תרי"א שנדפס מחדש בזיטאמיר שם מחדש במה שנחלקו הפוסקים בשפחתו שילדה אי נאמן לומר לא שחררתי כתב הוא דמלבד דראוי לומר דאינו נאמן דאין אדם משים עצמו רשע ובודאי שחררה אף גם דכל דשיערו חכמים דעתו שבודאי משחרר אינו נאמן לומר ההיפך נגד חכמים דשערו דעתו כך ע"ש שהביא ראיות הרבה דכל ששיערו חכמים דעתו שהוא כך א"נ לומר ההיפך ע"ש. והנה האיר עינינו דחזקה דא"א עב"ז הוה כודאי דכן שיערו והכריעו חכמים דעתו ומעתה מכ"ש חזקה דאתיא מכח סברא וטבע אדם ודאי שיערו חכמים דעתו כך ולפ"ז הוה כאנן סהדי וא"כ מה מועיל מגו הא הוה כמיגו במקום עדים דאנן סהדי שלא עשה כך וחכמים הכריעו דעתו וז"ב כשמש. ובזה נראה לפענ"ד דבר נכון במה דאבעיא להו בב"ב דף ה' אם אמר פרעתי בתוך זמנו אי נאמן במגו דיטעון דפרע לאח"ז אי אמרינן מגו במקום חזקה והקשו התוס' מהא דאמרו ביבמות דף קי"א דאינ' נאמנ' לומר לא נבעלתי לאחר שלשים אף דיש לה מגו דאי בעי אמרה א"י לבא עלי ועיין ש"ך סימן פ"ב בכללי מגו אות יו"ד ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת ביבמה שפיר א"נ דהוה כאנן סהדי דמשקרה דאחר שלשים לא מוקי אנפשה אבל בפרעתי הנה כיון שכעת היא לאח"ז יוכל להיו' דפרעו ולא שייך אנן סהדי דהא אח"ז ודאי יכול להיו' דפרעו וא"כ עכ"פ לענין גוף הפריעה ליכא סהדי דלא פרעו דהא אדרבא לאח"ז עומד לפרעון ורק על טענתו איכא סהדי דבת"ז לא פרעו שוב מהראוי לומר מגו דא"ל דהוה מגו במקום עדים דמה בכך שיש עדים שלא פרעו אז הא עכ"פ לאח"ז ודאי יוכל להיות דפרעו ורק ע"י טענתו אתה רוצה לחייבו והרי אי אפשר לומר דהודאתו הוה כמאה עדים דהא יש לו מגו דפרע לאח"ז ועל גוף הפרעון ליכא סהדי דלא פרעו משא"כ התם דיש עדים שבא עליה דאחר שלשים לא מוקמי אנפשיה ושיערו חכמים שהוא כן ודו"ק ובלא"ה נראה לפענ"ד דהא באמת הקשו כולם היאך נחייבו משום חזקה דאין אדם פורע בתוך זמנו והא אין הולכין בממון אחר הרוב מכ"ש אחר חזקה וכתבו דהו"ל חזקת חיוב ולפ"ז לאח"ז דאזיל חזקת חיוב דהא יכול להיות דפרעו שפיר נאמן במגו דלא הוה חזקה גמורה ואתרע החזקה ושוב אין הולכין בממון אחר הרוב וכ"ש אחר חזקה אבל הראשון נראה יותר. והנה התוס' הקשו בכתובות דף י"ט בהא דס"ל לר"מ דנאמנים לומר קטנים היינו במגו והרי הוה מיגו במקום חזקה דאין עדים חותמין אלא א"כ נעשה בגדול ולפמ"ש אתי שפיר דכל הטעם הוא משום דחכמים שיערו דעתם כן וא"כ הוה כאנן סהדי ולפ"ז כאן הוה כתרי ותרי דהם אומרים שהיו קטנים ואנן סהדי שלא היו קטנים ובכה"ג הוה כתרי ותרי ועכ"פ הוה ספק ושפיר המגו מכריע נגדם ודו"ק. ודרך אגב ארשום מה שהאריכו הסמ"ע והש"ך אי ביומא דמשלם זמניה בתחלת היום אי הוה מיגו דהעזה והדברים תמוהים דמגו דהעזה לאפטורי מממון אמרינן וכבר תמה בזה בתומים וע"ש שכתב משום דהוה לא שכיח דיפרע ביומא דמשלם זמניה ע"ש. ולפענ"ד נראה דיש לחלק בפשיטות דהנה דוקא מה שהוא העזה נגד אחד בלבד עד"מ כופר הכל דהוה העזה נגד המלוה לבד והאחרים לא יודעים שלא פרע או שלא לוה וכדומה בזה שייך לומר לפטור מממון יכול להעיז אבל לפרוע בת"ז דהוה חזקה מצד הסברא ועדיף מרוב ואנן סהדי דלא פרע א"כ הוא מעיז נגד כל העולם בזה הוה העזה גדולה נגד כל העולם ולזה לא חציף אינש לטעון טענה שהוא העזה נגד כל העולם וזה לא אמרינן אף לאפטורי ממונא ועיין קצה"ח שהאריך בזה בסי' ע"ח דמגו דהעזה אמרינן ולפענ"ד העיקר כמ"ש ודו"ק: