שואל ומשיב מהדורא תליתאה · כלל א׳ סימן שצ״ח (ד׳)

והנה החריף מוה' מרדכי מיזיש נ"י שאל אותי דרב דס"ל בדף קנ"ב דמתנת שכ"מ שכתוב בה קנין ארכביה אתרי ריכשי אם כן בהך דלא כתב בה שהיה שכ"מ ע"כ היה בקנין וכמ"ש המלמ"ל ואם כן שוב איך משכחת לה דאומר שהיה שכ"מ דהא כתב בה קנין ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת בכל הני גווני שכתבתי דנחלקו בזה גופא אי בעי קנין או שנתן בפירוש במתנת שכ"מ דל"צ קנין ובלא"ה אין מקום לקושיא דרשב"ם כתב בטעם דארכביה אתרי ריכשי דהרי מתנת שכ"מ לא צריך קנין ולמה הוסיף קנין ע"כ שיהיה גם דין מתנת בריא ולפ"ז כאן דלא כתב לא מתנת שכ"מ ולא מתנת בריא ומה"ט ס"ל לרבה דצריך ראיה בעדים מדלא כתב בה כד קציר ורמי בערסיה ולא כתב גם להיפך אוקי ממונא בחזקתו אם כן שוב אין ראיה דארכביה אתרי ריכשי. ובזה יש ליישב קושית המלמ"ל גופא כיון דיש ריעותא בגוף השטר שוב אין ראיה מהקנין וכן מצאתי בקצה"ח סי' ר"נ ס"ק י"ב שכתב כן בקושית המלמ"ל ובאמת לפמ"ש יש לומר דר"מ ורבנן נחלקו במ"ש למעלה דלר"מ חזקת ממון לא אלים כל כך דהא חזקה גרע מרובא וברוב לא אזל ר"מ בכל התורה בתר רוב וה"ה בחזקת ממון משא"כ לרבנן ויש להאריך בזה אלא שנראה דחזקת ממון דהיא מכח סברא אלים מרוב ועיין תה"ד סי' ר"ז ובמהרי"ק סי' ע"ב וגם דהא ברובא דאיתא קמן אף ר"מ מודה וכמ"ש הגהמ"ר בפרק הזרוע וכ"כ התוס' ביבמות דף ס"ו ואם כן חזקת ממון הוה כרובא דאיתא קמן ועיין בתה"ד סי' שי"ד דאף שמואל מודה ברובא דאיתא קמן ויש להאריך בכ"ז אלא שאינו מענינינו. ומה שהקשה המופלג הנ"ל בהא דפריך בדף קנ"ב על שמואל דאמר שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר מהא דאמר שמואל כתב כל נכסיו לאחרים אם עמד חוזר ומה קושיא דלמא מיירי שם שכתב לכל אחד בפני עצמו וא"כ הי' מתנה במקצת דבעי קנין ואין ראיה דלא גמר להקנותו אלא בשטר לאחר מיתה וכדאמרו רואין אנו אם כמחלק לפענ"ד לק"מ דשמואל אמר סתם ומשמע בכל ענין דאל"כ מה קמ"ל פשיטא דבמחלק היה צריך קנין וז"פ ועיין במלמ"ל פ"ט מזכייה הלכה כ' כעין זה ודו"ק היטב בכל מ"ש כי המה ענינים נפלאים ועמוקים ת"ל. והנה במ"ש התוס' בדף קנ"ד דקשה היאך אפשר דבחיי' היה כקטן ויהיה גדול לאחר מיתה וכתבו התוס' דשמא בחי' לא הי' גומות ולאחר מיתה נעשה גומות וגומות אף שאין שערות כדאמרו בנדה וע"ז שאל אותי הרב האבד"ק זאמישטץ בעיר חדש ושמו מוה' משה נ"י דאכתי קשה דהיה להם לבדוק אחר שערות דל"ש שינוי ואיפכא היה להם לומר השתי שערות צריך שיהי' בעיקרן גומות וכל שיש לתלות דהגומות נשתנו שוב אין ראיה מהגומות. הנה יפה שאל ולפענ"ד נראה דלפמ"ש התוס' להקשות דאמאי לא ניזול בתר חזקה דרבא דכיון שהגיע לכלל שנים בודאי הביא הסימנים וכתבו דמיירי שנבדק בחייו ולא היה לו סימנים שוב לא שייך חזקה דרבא ולפ"ז אף שימצא בו סימנים אח"כ לא מועיל ואף לשיטת הרא"ש דאם נשתהה מלבדוק ומצאו בו אח"כ סימנים דמחזקינן למפרע היינו בלא נבדק כלל אבל כל שנבדק בעת שהגיע לשנים ולא היה לו שערות פשיטא דל"מ אח"כ וכ"כ בשו"ת נוב"י מהדו"ק חלק אהע"ז סי' ס"א בהדיא אם כן שוב יש לומר דלכך לא הי' להם לבדוק אחר שערות ורק על הגומות יש ראיה דהגומות לא ראו מקודם אם היה או לא ואם כן כל שנראה אח"כ שוב יש לומר דהיה לו מקודם וכשיטת הרא"ש ולכך כתבו התוס' דגומות עשויות להשתנות לאחר מיתה וז"ש כדאמרו בנדה גומות אף שאין שערות היינו דלכך רצו לבדוק אחר גומות דזה אין ראיה ממה דלא ראו שערות בעת שהגיע לכלל שנים דדלמא מכל מקום הי' לו גומות אף שאין שערות ולכך היה מועיל אם הי' מוצאין בו גומות אף שאין שערות והוצרכו לחדש דהגומות נשתנו ודו"ק היטב אח"כ מצאתי בשו"ת גוא"י סי' כ"ט שהקשה כן ע"ש בחלק אהע"ז והגאון מוהר"מ אבד"ק בראד ז"ל נדחק מאד וגם הקשה שם דלהב"ח בריבוי שערות א"צ להגומות כלל ולפמ"ש אתי שפיר דעל שערות ליכא לבדוק כלל דהא מיירי שבדקו וראו שלא הי' לו כמ"ש ודו"ק. והנה בנוב"י סי' ס"א שם כתב ליישב הא דהקשו התוס' דלמה לא נימא חזקה דרבא ובאמת הדברים תמוהים דחזקה דרבא לא סמכינן כי אם למיאון לחומרא אבל לחליצה לא וכתב הוא דכל הטעם הוא משום דלא סמכינן על חזקה במקום שיכול לברר ולפ"ז כיון דסימנים עשויין להשתנות ולאחר מיתה אי אפשר לברר שוב סמכינן על חזקה ע"ש וכ"כ בשו"ת גוא"י בשם הגאון מוה' מאיר ז"ל והוא דחה דבריו ותמהני שבאמת גוף הסברא דלכך לא סמכינן על חזקה כיון דיוכל לברר מבואר ברמב"ן במלחמות פ"ק דחולין בטעם הגאונים דכל שהוא לפנינו מחוייבין לבדוק משום דאיכא לברורי וכתב הרמב"ן וכן הא דאמרינן דחזקה דרבא ל"מ לחליצה ע"ש ועיין בר"ן פ"ק דפסחים ובר"ן בחולין שם אך מה שחידש כיון דלאחר מיתה אי אפשר לברר דגומות משתנים לאחר מיתה א"א לברר מקרי הדברים תמוהים דלענין שערות שפיר אפשר לברר דהא השערות לא ישתנו ואף דנעשו לבנים הא דחו התוס' שיטת ר"ת דאין נ"מ בין לבנים לשחורות ובאמת שלפענ"ד יש ליישב קושייתם דהכי מקשו התוס' דנבדוק משום שערות ואף דלא בדקו בחייו כל שנמצא שערות כעת נסמוך אחזקה דרבא וכשיטת הרא"ש דכל שאנו מוצאין כעת שערות סמכינן למפרע וע"ז כתבו דמיירי שבדקו בחיים בהגיע לכלל שנים ולא מצאו דאז ודאי אף שנמצא כעת שערות לא נסמוך ע"ז וכמ"ש למעלה בשם הנו"ב ודו"ק היטב ובגוף ביאור דברי התוס' הארכתי בתשובה בכמה דרכים ואכ"מ: