שואל ומשיב מהדורא תליתאה · כלל א׳ סימן שצ״ח (ב׳)

ראיתי בשאלתות פ' בחקותי הביא הפלוגתא דנחלקו בנדה דף מ"ו אי חיישינן שמא נשרו וע"ז ביאר השאלתות טעם מחלוקתם דמאן דס"ל דלא חיישינן דהא ליכא ומאן דחייש שמא נשרו הוא כיון דרובה בזמנייהו מייתין והא לא אייתי איכא למימר דהיא מהאיך מיעוטא דלא מייתין בזמניהו ואיכא למימר מהאיך מיעוטא דנתרן והו"ל ספיקא וחיישינן עכ"ל. והנה האיר עינינו בקדושת תורתו וקבלתו הנאמנה דיש מיעוטא דלא מייתין ויש מיעוטא דנשרו סימנים ואם כן יש לחוש אם זו מהמיעוט דלא הביאו או שהיא מהמיעוט דנשרו ולכך חיישינן מספק. והנה לכאורה יש לומר דהך מיעוטא דנשרו עדיף מטפי מהך מיעוטא דלא מייתין ולא היה ספק השקול וביאור הענין דהנה הרשב"א בחידושיו ליבמות דף קי"ט בהא דאמרו רישא חזקה ליבום ורובא לשוק וחזקה לא עדיף כרובא ואיתא מיעוט דמפילות וסמוך לחזקה וכו' וביאר הרשב"א דמיעוט דמפילות מרע הרוב ממש כלומר שמאותו חלק הרוב שמתעברות יש מקצתן שמפילות ומן הרוב אתה מסלקו ואם כן חשוב לעמוד נגד הרוב ולכך אמרינן סמוך אבל המיעוט שאינן מתעברות אינו ממעט ומגרע כחו של רוב רק שעומד לגמרי נגד הרוב זה אינו חשוב מיעוט ולא אמרינן סמוך והיא מרגניתא טבא והארכתי בזה בכמה מקומות ובזה אני אומר שהמיעוט שנשרו מגרע כח הרוב דהיינו שמאותו הרוב שמייתי שערות יש מיעוט דנשרו ואם כן זה מיעוט חשוב שאינו עומד נגד הרוב רק מן הרוב עצמו אתה מסלקו ועוד עדיף ממיעוט דמפילות דשם מגרע כח הרוב דמתעברות וזו הפילה אבל בשערות אדרבא מקרי הרוב שמביאין שערות ורק דנשרו ועכ"פ אם תדמהו למיעוט מפילות עכ"פ מיעוט חשוב הוא אבל המיעוט דאינן מביאין שערות זה עומד לגמרי נגד הרוב וזה לא חשיב מיעוט ואם כן כיון שכן לא חשיב להיות ספק שקול ואם כן שוב מהראוי לחוש לשערות שמא נשרו. ובזה נראה לפע"ד מה דאמר שם כי קאמר רבא חזקה לענין מיאון אבל לענין חליצה בעיא בדיקה וכל הקדמונים נדחקו בזה דמאי טעמא יש בדבר והרמב"ן במלחמות ריש חולין כתב דהוה כמו כל רובא דאפשר לברר מבררינן ולפענ"ד נראה דהנה בחליצה אמרו ביבמות דף ק"ה דאיש כתיב בפרשה ומקשינן אשה לאיש ולפ"ז הא כבר נודע מ"ש השיטה מקובצת בב"מ דף ז' גבי עשירי ודאי דגם רוב היא ספק והתירה התורה אבל כל דבעי ודאי ל"מ רוב דאינו ודאי ולפ"ז שם דבעינן איש ואשה מקשינן לאיש אם כן בעינן שיהיה איש ואשה בודאי ואם כן ניהו דהוה חזקה דרבא והיינו חזקה דאתי מכח רובא דרובן מביאין שערות מכל מקום כיון דעכ"פ מיעוט יש שאינן מביאין שערות אף דאינו מיעוט חשוב דאינו מגרע כח הרוב רק שעומד לנגדו ויותר יש לומר שנשרו מ"מ עכ"פ אנן ודאי איש בעינן וזה לאו ודאי איש הוא והוא הדין אשה ודאית ולכך לא חולצת אבל לענין מיאון שפיר חיישינן לשמא נשרו דהא המיעוט דנשרו חשוב טפי ולא הוה ספק השקול וז"ב כשמש. ובזה נראה לפענ"ד לבאר הא דהקשה בשב שמעתתא שמעתא ה' פי"א בהא דאמרו הקדיש הוא ואכלו אחרים דלוקין והקשו בתוס' דהא הוה ליה התראת ספק דשמא לא יביא ב' שערות עד ב' או ג' שנים ונמצא דלא הוה עדן מופלא הסמוך לאיש וכתבו דאזלינן בתר רוב שמביאין שתי שערות בזמנן דהיינו בני י"ג ויום אחד הרי דסמכינן על חזקה דרבא לדבר ברור שהרי לוקה בשביל זה והרי אמרינן דלחליצה לא סמכינן על חזקה דרבא ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת הוה רוב דמביאין שערות ורק דכל דבעי איש ודאי לא הוה ולפ"ז זהו כשאנו דנין אם כבר הביא שערות ואם הוא איש בודאי אמרינן דלא הוה דבר ברור אבל שם אף דבעינן מופלא הסמוך לאיש אבל כעת אינו איש רק שסמוך לאיש וכיון שהרוב הוא שעפ"י הרוב יביא שתי שערות אם כן שוב נוכל לסמוך על הרוב ושפיר קרינן ביה מופלא הסמוך לאיש דהרי כיון שהרוב מורה ע"ז בודאי יהיה איש דמסתמא לא יצא מגדר הרוב וכעת א"צ לדון אם הוא איש רק שהוא מופלא הסמוך לאיש והרי הוא מופלא הסמוך לאיש וז"ב ודו"ק. ובזה נפתחו לי שערי בינה בדברי התוס' בב"ב דף קנ"ד ד"ה ועוד שהקשו למה יש לנו לומר כיון שהגיע לכלל שנותיו הוה חזקה דרבא דאמר כיון שהגיעה לכלל שנים א"צ בדיקה והדבר תמוה כמ"ש הנו"ב מהדו"ק חלק חו"מ סי' ז' לתמוה דהא לא סמכינן על חזקה דרבא אלא להחמיר ולא להקל והיאך נסמוך על חזקה זו להוציא ממון מיד המוחזק. והנה מ"ש דכאן הוה להוציא ממון מיד המוחזק לא דק בלישנא דכאן לא הוה להוציא ממון דהא כבר קנאו היורשין ונתנו ממון ויש להם שטר ואם כן נקנה בכסף ושטר ורק דלהס"ד הוו היורשין מוחזקין דנכסי בחזקת יורשין קיימי וכדאמרו שם ולפ"ז לפמ"ש הדברים פשוטים דכיון דבאמת יש כאן רוב דמייתי שתי שערות שוב שפיר מועיל הרוב נגד החזקה דרובא עדיף מחזקה ודוקא לענין חזקת ממון דאלים טובא אין הולכין בממון אחר הרוב אבל נגד חזקת היורשין דנכסי בחזקתייהו קיימי פשיטא דרוב עדיף מחזקה דמעיקרא דאינו הוצאת ממון דהא באמת לקח ממון בעדו רק דהמכירה אינה מכירה אם אין לו שערות א"כ נגד זה מועיל הרוב ושאני חליצה דבעינן דבר ברור דאיש כתיב בפרשה ודו"ק. איברא דעדיין קשה דלפ"ז יהיה נצמח דין חדש דלענין חזקת מרא קמא אזלינן בממון בתר הרוב וזה אינו כדמשמע בריש פרק המוכר פירות דאף חזקת מרא קמא מועיל נגד רוב וכן אזלא שמעתתא ואם כן יקשה דלמה נסמוך על חזקה דגדול. אמנם נראה דבאמת חזקת מרא קמא ג"כ הוה חזקה אלימתא ומועיל בממון אמנם נראה דזה דוקא לגבי אותו איש בעצמו דיש לו חזקת מרא קמא אבל כאן כיון דלשיטת הרא"ש בתשובה כלל ג' סי' ה' דאם היה חי היה מהני הבדיקה דהשתא ואם הי' מוצאין בו סימנים הוה אמרינן דמועיל להחזיקו למפרע בחזקת גדול רק דלאחר מיתה ל"מ דסימנים עשויים להשתנות לאחר מיתה ע"ש ואם כן שוב לא שייך לומר חזקת מרא קמא דהא היורשים באו מכחו וכיון דלגבי הקטן שמכר היה מועיל הבדיקה א"כ שוב עכ"פ אתרע לה חזקת מרא קמא דהא יוכל להיות שמצאו סימנים עכשיו והרוב מעיד ע"ז שבודאי הגיע לכלל סימנים וכל שרבו שנותיו בוודאי היה לו סימנים ואם כן לו בעצמו אין החזקה מועלת והיאך יהי' היורשים מכחו מועלת להם חזקתו שלהם ניהו דלא נוכל לבדוק דשמא נשתנו עכ"פ אתרע לה חזקת מרא קמא ומועיל הרוב נגד החזקה וז"ב. ובזה מובן היטב מ"ש התוס' שאחר שהיה זה גדול שהגיע לכלל שנותיו ולא מצא סימנים ולהכי איכא לספוקי שמא קטן היה עדיין ע"ש והדבר פלא דסוף סוף ניהו דלא היה לו אז אבל מכל מקום יש לומר דבוודאי יבואו ובהתרבות שנותיו יבאו והרי באמת הרא"ש כתב דמחזקינן למפרע ומטעם דבוודאי החזקה מעיד שיבאו ואם כן ניהו דנבדק ולא בא אז עדן אינו מכחיש החזקה שלא יבואו בהתרבות שנותיו ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת הוה חזקת היורשין ול"מ הך חזקה דרבא ורק דאתרע החזקה דבוודאי יבא וכל שראינו שלא בא אז אם כן אדרבא חזקה דרבא אתרע ואם כן ממילא חזקת מרא קמא אלים טובא אף נגד הרוב. ובזה מיושב היטב מה דהקשה הנו"ב שם דלפ"ז מה פריך הש"ס א"א ראי' בקיום השטר למה להו לבודקו לקיימו שטרייהו וליזל וקשה הא רש"י ותוס' כתבו דראיה בקיום השטר הוא משום דאוקי העדים על חזקתן דאין חותמין אלא בגדול והא כאן שפיר סמכו על חזקה דרבא דכל שלא ידעו אם נבדק כבר שוב יש להם חזקה דרבא ולמה לא יוכלו לסמוך על חזקה דרבא. ולפמ"ש אתי שפיר דהעדים באמת לא היה להם לסמוך על חזקה דרבא דבאמת אינו מועיל נגד חזקת מרא קמא ובשעת כתיבת השטר ודאי היה לו חזקת נכסי להמוכר הקטן הלז ולא שייך לומר דהא אם יבדק אח"כ וימצא סימנים נחזיקו למפרע ואתרע החזקה דזה דוקא אם אנו דנים נגד היורשים אבל לגבי המוכר עצמו בעת מכירתו לא הוה שייך חזקה דרבא בשום אופן ול"מ מכירתו ואם כן חזקה דלא חתמו אלא בגדול ממש ודו"ק היטב. ומ"ש ראיה להרמב"ן מהא דאמר הש"ס במסקנא בשלמא לדידי דאמינא ראיה בקיום השטר היינו דמשכחת לה דנחתי לקוחות לנכסים אלא לדידך דאמרת ראיה בעדים היכי משכחת לה דנחתי לקוחות לנכסים וע"ז הקשה דלמה לא משכחת הא יש לומר דמיירי בשלא נבדק ויש להם להלקוחות ראיה דחזקה דאין העדים חותמין וכמ"ש התוס' והרא"ש. לפענ"ד אין קושיא דבאמת יש לומר דהעדים שפיר סמכו על חזקה דרבא דכיון שזה מכר לו וזה נתן המעות אם כן יש לשניהם חזקה זה חזקת הקרקע וזה חזקת ממון וחזקת ממונו אלים יותר שחזקת קרקע יוכל להיות אתרע שהרי אף אם אין לו כעת סימנים כל שנבדק אח"כ וימצא סימנים נחזיקו למפרע כמ"ש הרא"ש ואם כן שפיר סמכו על חזקה דרבא אבל כל שמת ואי אפשר לבודקו שוב יש לחוש שמא לא הי' לו סימנים ואז ל"מ חזקה דרבא וא"ל דעכ"פ לא עדיפי היורשים ממי שבאין על ידו דזה אינו דעכ"פ נכסי בחזקת לקוחות לא שייך דבמה נתברר חזקת הלקוחות דכיון דבעי ראיה בעדים וחזקה דאין עדים חותמין לא שייך בזה דסמכו על חזקה דרבא אם כן אינו רק מחמת שחזקתם עדיף יותר מחזקת היורשים אבל עכ"פ עדים ל"ש למקרי דראי' בעדים בעי שיהיה דבר ברור ובשלמא לפי הס"ד שפיר הקשו התוס' דלמה אמרינן סימנים עשויין להשתנות דהא מכל מקום הלקוחות מוחזקים טפי ואף דראיה בעדים לא מקרי הא אדרבא כיון דלא היה להם ראיה בעדים רצו לבדקו ולכך שאלו מהו לבודקו ניהו דלא מקרו עדים מ"מ עכ"פ כל שא"א להביא עדים סמכינן על החזקה דרבא וחזקה דאין עדים חותמין אבל לפי המסקנא דאמרינן דנכסי בחזקת לקוחות הוו ובעי היורשים להביא ראיה היאך שייך שנכסי בידא דלקוחות הוו קיימי הא עכ"פ עדים לא הוה ואם כן עיקר החזקת לקוחות לא נתברר קודם ערעור וע"ז אנו דנין אם נכסי בחזקת לקוחות קיימי או לא ודו"ק היטב מיהו בלא"ה לא הבינותי לפמ"ש התוס' ד"ה אלא אין קושיית הנוב"י קושיא כלל ע"ש וא"צ להאריך ועכ"פ דברי התוס' נכונים וכמ"ש בכוונתם. איברא דעדיין קשה לפמ"ש דלכך סמכינן על חזקה דרבא בשביל דרוב מביאין שערות אם כן אכתי קשה לפמ"ש התוס' שם בריש הדיבור בשם ר"ת דמה דאמרינן סימנים עשויין להשתנות שבחיי' היו השערות לבנות והוו שמא ועכשיו הושחרו לאחר מיתה והוו סימנים וקשה דלפ"ז שוב לא שייך חזקה דרבא דהרי כבר נודע מ"ש התב"ש בסי' פ"ט לענין מים בראש דלא שייך לסמוך על הרוב דהא רוב בהמות כשרות אין להם מים בראש וזה שיש לו מים במוח אתרע לה רובא ע"ש וה"ה בזה רוב שהגיעו לכלל שנים מביאין סימנים והיינו שערות שחורות וזה שהביא לבנות אתרע לה רובא ואם כן שוב אתרע חזקה דרבא והיא קושיא נפלאה אמנם באמת התוס' דחו דברי ר"ת וכתבו דאין חילוק בין לבנות לשחורות ופירשו דמיירי שלא הי' לו גומות ומחמת מיתה יש בו גומות וא"כ שוב אין שום ריעותא דלא הי' לו סימנים כלל בחייו ושפיר סמכינן על חזקה דרבא. ובזה מיושב היטב הקישור בתוס' שלאחר שכתבו זאת הקשו קושיא זו דלמה לא סמכינן על חזקה דרבא ומה זו סמיכה והא הקושיא היא בלא"ה וכבר כתב השל"ה שיש לדקדק בתוס' קישור סמיכת דבריהם הלזה ולפמ"ש אתי שפיר דאל"כ לא היה מקום להקשות וע"ז שפיר תירצו דע"כ מיירי שראינו שלא הי' לו סימנים דאל"כ מה להם לבדוק כמ"ש התוס' בתחלת דבריהם שאם היה נראה קטן בחייו שיהיה גדול לאחר מיתה וע"כ שלא ראו גומות ולאחר מותו חשבו שימצאו גומות ואם כן שוב ראינו דלא היה גומות מחיים ניכרים עכ"פ ושוב ממילא אין לנו להחזיקו בחזקת גדול דאתרע החזקה דהא שערות צריך שיהיה בו גומות וא"ל דשוב מקרי אתרע רובא דהא רוב המביאין שערות יש בהן גומות דזה אינו די"ל דלא ניכרים הגומות כ"כ ואין בו ריעותא ועכ"פ מיושב בזה קושית הנו"ב דלפי המסקנא נוקי דלא בדקו כלל ונסמוך אחזקה דאין עדים חותמין אלא בגדול. ולפמ"ש אתי שפיר דע"כ מיירי שנבדק דאל"כ מהיכן באו לשאול דלמא ימצא גדול אח"כ וע"כ דראו בו ריעותא בשערות שאין הגומות ניכרות הוה ריעותא וע"כ דהעדים הכירו יפה דאל"כ לא חתמו וז"ב ודו"ק ועיין בנו"ב מהדו"ק בחלק אהע"ז סי' ס"א שגם שם האריך בדברי התוס' וחזקה דרבא הנ"ל ושם רצה לומר דלכך לא סמכינן לחליצה משום דאין סומכין על חזקה במקום שיכולין לברר וחידש בזה דבמת דאי אפשר לברר סמכינן על חזקה זו ואף בממון ע"ש. והנה מ"ש הטעם ברבא משום דאפשר לברר זה נכון וכבר כתבתי שכן רמז הרמב"ן במלחמות ריש חולין והיה בהעלם עיין מהנוב"י אבל מה שחידש דיועיל אף בממון ולהיות עדיף מרוב דל"מ בממון וזה מועיל זה תימה גדולה מנין להם להתוס' זאת ולהקשות בלי סברא וע"כ מחוורתא כמ"ש דזה הוה רוב כמ"ש השאלתות ובחליצה לא סמכינן על רוב דבעינן דבר ברור וכאן לא שייך חזקת מרא קמא וכמ"ש. והנה לפמ"ש דחזקה דרבא הוא מכח רוב לפ"ז לר"ע דחייש למיעוטא בפ"ק דמכות ל"מ חזקה דרבא ולפ"ז ל"ק קושית התוס' דשם לר"ע קיימינן ור"ע הורה להם דסימנים עשויין להשתנות לאחר מיתה ולדידיה לא שייך חזקה דרבא דהא ר"ע חייש למיעוטא בפ"ק דמכות דף ז' ע"ש ודו"ק. מעתה נחזור לענינינו דעכ"פ יש לחוש שמא נשרו דזה המיעוט חשוב יותר מהמיעוט דלא מייתי סימנים אך לפמ"ש י"ל דלא דמי להך דמפילות דשם גם אותו מיעוט דמפילות לא יצא עכ"פ מהרוב שמתעברות רק במעוברות יש גם כן מעוברות נפלים שאינו בר קיימא ואם כן אינו עומד נגד הרוב ואדרבא גם זה מהרוב אבל כאן הרוב דמייתי שערות באמת אין נושרות וזה שנושר השערות שוב סותר להרוב ועומד נגדו וא"ל דגם רוב המעוברות מעוברות בר קיימא דזה אינו דכבר כתב התב"ש בסי' ט"ז ס"ק ט"ו דע"כ לא סמכינן על רוב דאינן יולדות נפלים רק כשילדה אבל כשהוא עוד במעי אמו לא שייך הך רוב ע"ש שמסיק כן להלכה ולמעשה וכבר ביררתי הדברים בתשובה אחת באורך ולפ"ז גם כאן כל דהוה במעי אמו שפיר אמרינן דמפילות דבכלל הרוב המעוברות יש מיעוט דמפילות משא"כ כאן דהרוב לא נושרות ואם כן שוב יש לומר דאין חוששין לשמא נשרו דהוה ספק השקול ובפרט לסברת התב"ש כל דאתה אומר שנשרו הוה כמו מים בראש דאתרע לה הרוב דרוב אין להם מים בראש וה"ה בזה דרוב מביאין סימנים ולא נשרו וכל שאתה חושש שיצא מגדר הרוב אתה תוכל לחוש שמא לא הביא כלל וז"ב מאוד. ובזה נראה לפענ"ד דבר נחמד במ"ש הרשב"א סימן אלף רי"ו וז"ל הלכך אשה זו כיון שנסתפקו במספר שנותיה אנו חוששין שמא הגיע לכלל שנים ומקודשת דבר תורה ואם נבדוק ולא נמצאו סימנים אנו חוששין שמא נשרו וכו' אלא שיש להתיישב בדבר לפי שיש בזה ס"ס ספק אם באה לכלל שנים ספק לא באה ואת"ל הגיעה לכלל שנים ספק הביאה סימנים ונשרו ספק לא הביאה וכל ס"ס אפילו בשל תורה אזלינן להקל ואפ"ה איני רואה בזה להקל כי יש עוד להתיישב בזה ובשו"ת מהרי"ט בראשונות סי' ע"א האריך דלכך לא רצה הרשב"א להקל משום דכל דנימא דהגיעה לכלל שנים שוב לא שייך ספק שמא נשרו דבודאי ראוי לומר שנשרו משום דחזקה דרבא היא חזקה אלימתא ובחליצה הוא דלא חיישינן לנשרו משום דלהחמיר חשו אף בספק הרחוק משא"כ להקל לא מקרי ספק ע"ש שהאריך בזה ובסי' נ"א חלק הרב מהר"ם קאשיטליץ ע"ז והוא האריך לחזק דבריו ודעתו דחזקה דרבא הוה חזקה אלימתא ומכל מקום לענין חליצה חשו אף לספק רחוק והאריך בחריפות ובקיאות לחזק דבריו ואני אומר דלפמ"ש דברי הרשב"א מבוארים דהנה כבר נודע מ"ש התוס' בסוגיא דפתח פתוח דרובא דברצון אינו רוב גמור ולכך בספק אחד הוא דחושבין אותו לרוב אבל בספק ספיקא לא חשו ברוב ושרי ולפ"ז אנן בדידן נמי נימא הכי באמת יש כאן רוב דרוב מביאין שערות ורק בנבדקה ולא הביאה יש לנו שני מיעוטים מיעוטא דלא מייתי שערות ומיעוטא דמייתי ונשרו וכמ"ש השאלתות וכבר צדדתי דהך מיעוטא דנשרו יש לנו לומר טפי ויש מקום לומר דגם זה נגד הרוב היא ולפ"ז בתחלה כתב הרשב"א דיש לנו לומר שמא הגיע לכלל שנים ואם כן כל שלא נבדקה הוה חזקה אלימתא דבודאי הביאה סימנים ולכך גם כשנבדקה אח"כ ולא הביאה יש לנו לומר דאותן תרי מיעוטי מיעוט דנשרו ומיעוט דלא מייתי דזה המיעוט דנשרו עדיף דהך מיעוט אינו עומד נגד הרוב לגמרי ולפ"ז בחד ספק בודאי לא שרי דהוה רובא נגד המיעוט דלא מייתי וע"ז כתב הרשב"א דזה אינו דהא יש ס"ס וכל שיש ס"ס שוב לא חשוב רוב גמור דגם המיעוט דנשרו הוא נגד הרוב וא"כ שוב גם המיעוט דלא מייתי נמי חשוב ספק ושוב הוה ספק ספיקא ושרי וע"ז כתב הרשב"א דמכל מקום יש להתיישב דלמ"ד חוששין אותו מיעוט לא חשוב כ"כ כמו המיעוט דנשרו וכמ"ש ודברי הרשב"א מזוקקים שבעתים. עוד נראה לפענ"ד בכוונת הרשב"א דבאמת צריך ביאור אם נימא דהך חששא דשמא נשרו אינו רק מדרבנן א"כ בחזקה דרבא כ"ז שלא נבדקה הוה כבר ספק תורה ואסרתו שוב לא שייך ס"ס דאף שנבדקה אח"כ ולא נמצא שערות שוב יש לומר דשמא נשרו ועיין בט"ז סי' ק"י ס"ק י"ג שלשני הפירושים שם בענין ס"ס אי דוקא בנודע בנתים הוא דלא חשו בס"ס או לפירוש הט"ז היכא דאי אפשר לבא רק בשני ספיקות כאן כ"ז שלא נבדקה הוה ספק תורה ואסור רק ע"י הבדיקה נולד כאן ספק אחר שוב לא מקרי ס"ס שאפשר שיבא בלא שני ספיקות אמנם אחר העיון זה אינו דשם הוה השני ספיקות בשני ענינים עד"מ ספק תחתיו ספק אינו תחתיו ואת"ל תחתיו שמא באונס ולפ"ז שוב אף שאתה סותר ספק אחד שמא הספק השני הוא ספק ושפיר אמרינן דכל שכבר החזקתו (ל"ח) לספק הראשון לאיסור ודאי א"א לספק לך על הספק השני אבל כאן כל שנבדק ולא נמצא שערות ולא תחוש לשמא נשרו א"כ שוב נתברר ההיפוך וע"כ אתה צריך לבא לאותו ספק שמא נשרו ושוב נוכל לצרפו לס"ס ולכך אמרינן שפיר ס"ס וז"ב בכוונת הרשב"א ודו"ק היטב. אך מה דק"ל לפמ"ש הרשב"א דהוה ס"ס א"כ אף דנימח דחזקה דרבא אינו ברור אבל ספק ברור מקרי אם כן שוב יקשה בהך מעשה דבני ברק הא כל זמן שלא נבדק הוה ספק שמא הגיעה לכלל שנים ואת"ל לא הגיעה לכלל שנים שמא נשרו או שמא יבואו אח"כ הסימנים ואיך יוכלו להוציא ממון אבל באמת זה אינו דהאמת כדברי המהרי"ט שם בס"ס נ"א דזה לא מחשב ס"ס דהכל ספק אחד דהסימנים והשנים הם סימנים אם הם גדולות ואם כן לא שייך ס"ס בזה וא"כ אין מקום לס"ס בזה ועכ"פ זכינו לדון שדברי המחלוקת בחיישינן לנשרו ולא נשרו היא מלתא דתליא בטעם וסברא וכמ"ש ודו"ק ולפענ"ד ראיה ברורה למהרי"ט דזה לא מחשב ס"ס גמור דאם כן מה פריך הש"ס בפשיטות מכלל דמ"ד חוששין חולצת והא חוששין בעלמא קאמר ומה קושיא הא הוה ס"ס ספק שמא הביאה סימנים וכ"ז דלא נבדקה הוה לי' ס"ס גמור ואח"כ כשנבדקה שוב יש ספק שמא נשרו והוה ליה שני ספיקות ושרי לחלוץ וע"כ דזה לא מקרי ס"ס אך לפמ"ש יש ליישב דבשלמא בס"ס דהרשב"א שפיר יש לומר דמקרי ס"ס ספק שמא הגיעה או לא ואת"ל הגיעה לכלל שנים שמא נשרו אבל כאן דנימא ספק הביאה סימנים או לא ואת"ל לא הביאה שמא נשרו זה אי אפשר לומר וא"ל דנתחיל להיפך שמא נשרו ואת"ל לא נשרו שמא הביאה דהא זה הספק שמא הביאה ושמא לא הביאה וגם דמתחלה צריכין אנו לדון שמא הביאה ושמא לא וכמ"ש הש"ך בכללי ס"ס בשם הרמ"ע מפאנו וע"כ לא מקרי ס"ס המתהפך ודו"ק היטב בכל מ"ש כי המה ענינים חדשים ונפלאים ת"ל ועיין בש"ש בהרבה מפרקי' ולפמ"ש היה מקום לפלפל והמשכיל יבין ועיין בשו"ת אא"ז הגאון בעל שער אפרים מ"ש על דברת תשובת הרשב"א הנ"ל ע"ש ולא נפניתי כעת להעמיק בדבריו שאינו נוגע לענינינו ע"ש. והנה בהא דנחלקו ראיה במאי כתב הרשב"ם דבין לרבנן ובין לר"מ מבעיא ליה והתוס' בדף קנ"ד ע"א שם השיגו ע"ז דלר"מ פשיטא דהוה ראיה בעדים ולכאורה דבריהם צריכין ביאור דהשתא לרבנן דבאמת יש להשכ"מ חזקה דאוקי ממונא בחזקתו ס"ל לר"ח דסגי ראיה בקיום השטר מכ"ש לר"מ דהשכ"מ צריך להביא ראיה לאפוקי מחזקתיה מכ"ש דא"צ ראיה בעדים. אמנם באמת הדבר נכון דבאמת גבי השכ"מ לא שייך כלל ראיה בשטר דאדרבא השטר הוא ראיה להיפוך ואף דלא כתב ביה לשון שכ"מ ולא לשון בריא עכ"פ מה שייך לגבי השכ"מ שיביא ראיה מהשטר וא"צ לפרש לר"מ שצריך להביא ראיה בעדים משא"כ לרבנן יש להסתפק אם הכוונה בראיה בעדים או הכוונה לראיה בשטר וז"ב ופשוט ובאמת לר"מ אין מעלה כ"כ בחזקת ממון דבשלמא לדידן דאזלינן בכל התורה בתר רובא ובממון לא אזלינן בתר רוב ומשום דחזקת ממון אלים טובא אם כן מעלת חזקת ממון חשובה אבל לר"מ דס"ל לשיטת הרבה קדמונים דחיישינן למעוטא מדאורייתא אם כן גם בממון חייש למיעוטא ולא משום חזקת ממון דאלים כ"כ דלדידהו לא אלים חזקת ממון מכל החזקות. אמנם נראה ליישב שיטת רשב"ם דגם לר"מ שייך ראיה בקיום השטר דהנה המלמ"ל פ"ט מזכייה הלכה כ"ב הקשה בהא דנחלקו ר"מ וחכמים על מי להביא ראיה והרי בהא דאמרו בב"ב דף קמ"ח שכיב מרע שכתב כל נכסיו לאחרים ועמד אינו חוזר משום דחיישינן שמא יש לו עוד נכסים כתב הרשב"א בתשובה סי' אלף נ"ח דלכך מוציאין מיד המוחזק משום דע"כ בשקנו מידו מיירי דאי לא הרי היא מתנת בריא ולא קני וא"כ כיון שלא נהג זה כמתנת שכיב מרע דלא בעי קנין ש"מ שיש לו נכסים אחרים ולפ"ז גם כאן ע"כ מיירי בקנין דאי לא היכא טוענים שבריא היה ואם כן כיון דמיירי בקנו א"כ זה גופא ראיה דהיה בריא דאל"כ למה היה צריך להקנות ומהראוי לומר דהם נאמנים אף שבא להוציא והניח בקושיא. אך יש לומר דבאמת בזה נחלקו השכ"מ והמקבל שהשכ"מ אומר שהיה שכ"מ ובאמת לא קנו מידו והמקבל טוען שהיה בריא ובאמת היה בקנין ואף דלא כתיב בשטר שהיה בקנין היה קנין מבחוץ. ומעתה יש לומר דכיון דבשטר לא נזכר שהיה בקנין א"כ בין שטוען המקבל שהשטר מזויף או שמודה בשטר רק שאומר ששכחו להזכיר הקנין עכ"פ השטר לראיה לטענת השכ"מ ולכך כל שמקיים השטר שאינו מזוייף אם כן ממילא מוקמינן הנכסים בחזקתו דהא השטר מסייע לו ואם כן שוב שייך קיום בשטר גם לגבי השכ"מ. איברא דלכאורה צ"ב כיון דלפי טענת המקבל מכחיש השטר שהיא מזוייף או שעכ"פ יש ריעותא בשטר שלא כתבו שהיה קנין אם כן למה יצטרך לקיים השטר אדרבא יהיה נאמן במגו דאי בעי היה טוען שהוא מזוייף ואם כן לא צוה כלל ולא היה כאן לא מתנת בריא ולא מתנת שכ"מ והפה שאסר הוא הפה שהתיר אמנם נראה דהנה בהא דאמרו בגיטין דף מ"ם באומר כתבתי ונתתי לו והוא אומר לא כתב ולא נתן לי דאמרינן הודאת בע"ד כמאה עדים והקשו התוס' והא הוה תרתי הודאות דסתרי אהדדי וכתב הרשב"א שם כיון דסתרי אהדדי מוקמינן הנכסים בחזקתייהו ולפ"ז כאן שהוא מודה שהשטר כתב רק שטען ששכ"מ היה וא"כ הוה תרתי הודאות דסתרי אהדדי וכאן לא שייך לומר דמוקמינן בחזקתייהו דהא באמת הוא כבר נתן ורק שכל שעמד חוזר אם כן הו"ל כאלו כבר יצאו הנכסים מחזקתו ושוב הוי ליה תרתי הודאות דסתרי דהא נתינה היה כאן אליבא דכ"ע והו"ל כמ"ש הרשב"א לענין כרם דכל שנתן לו הכרם רק שהעדים אומרים שמכרו על תנאי והו"ל ספק בתנאי לא שייך להעמידו על חזקתו הראשונה ושפיר צריך ראיה בקיום השטר דאל"כ ניהו דיש לומר דהשטר מזוייף עכ"פ הו"ל תרתי הודאות דסתרי והשטר בחזקתו דמה"ת השטר כשר דהוה כמו שנחקרה עדותן בב"ד ולכך צריך הוא להביא ראיה בקיום השטר. ובזה יש ליישב קושיות התוס' על הרשב"ם דרשב"ם עצמו כתב אח"כ דלר"מ ודאי צריך ראיה בעדים ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת אם נימא דמודה בשטר שכתבי צריך לקיימו וכל זמן שלא קיימו נאמן לומר פרוע במגו דמזוייף וכדומה אם כן שוב לא שייך דהוו תרתי הודאות דסתרי דהא הודאת השכ"מ לא היה הודאה שלימה דאף דמודה בשטר שכתבו עדן צריך קיום מדרבנן ואם כן שוב נאמן לטעון דשכ"מ היה במיגו דמזוייף ולא שייך לומר דהספק בחזרה אבל וודאי נתן דהא עדן צריך קיום ואם כן ממנ"פ כל שמקיים השטר הוא נאמן דמה"ת דל"צ לקיים השטר שוב בודאי השטר מסייע לו שלא נכתב הקנין ומדרבנן שוב לא הודה לו עדן אבל לפי מה דמסיק הש"ס דר"מ ס"ל מודה בשטר שכתבו א"צ לקיימו שפיר כתב הרשב"א דע"כ ראיה דר"מ היינו עדים דהא הוה תרתי הודאות דסתרי אהדדי והספק הוא על החזרה ואם כן לא שייך לאוקמא בחזקה ודברי הרשב"ם ברורים ודו"ק היטב כי היא ענין נפלא. איברא דאף הדבר שחידשתי דבשכ"מ הוה הנתינה בוודאי והספק בחזרה וכבר אזלו הנכסים מחזקתו ודמיתי אותו להך דרשב"א הנה מלבד דהך דהרשב"א הקיפוהו בהלכות האחרונים והמלמ"ל האריך הרחיב הדיבור בזה בפט"ו מטוען אף גם דלא דמי לשם דשם כבר מכר והספק בתנאי אי מכרו על תנאי או לא וכאן לפי דבריו שאמר שהיה מתנת שכ"מ הרי לא הקנה רק לאחר מיתה והיינו או עד גמר מיתה או דהקנה למפרע לכשימות כמבואר בטור חו"מ ריש סי' ר"נ מחלוקת הטור וב"י בזה והארכתי בזה בתשובה אבל כל שעמד שוב ממילא נתבטלה מתנתו וצ"ל דהא דאמרו דאם עמד חוזר היינו שממילא נתבטל מתנתו דבידוע שלא נתן רק מחמת מיתה ועיין בש"ע סי' ר"נ ס"ב. הן אמת דבדברי הרשב"א בתשובה סי' תר"ג הובא סי' רנ"ט ס"ק י"ד כתב לענין הספק בהקדיש כל נכסיו אם חוזר בעמד כתב ולהפוסקים שכתבו דהוה ספק לחומרא היינו משום דההקדש הוא בוודאי אלא שאנו מסופקים לכשיעמוד אם יחזור הנה נראה דמחשב ליה לספק בחזרה אבל ההקדש הוא ברור ולפמ"ש הו"ל ספק בגוף ההקדש אמנם יש לחלק דשם כיון דספק הוא שמא אינו יכול לחזור אם כן שוב הוה ליה הקדש ודאי כיון דמצד הספק דנימא דלא יוכל לחזור הוי ליה הקדש ודאי אבל כל שעמד חוזר שוב לא אזלא עדן הנכסים מחזקתו מיהו אכתי קשה מהרשב"א דעכ"פ בספק שמא עומד חוזר שוב הו"ל הנכסים בחזקת בעליו אמנם י"ל דבהקדש במקום שהספק אם יכול לחזור עכ"פ אף את"ל דיכול לחזור עכ"פ צריך חזרה גמורה ולא נתבטל ממילא ושפיר הו"ל הקדש בודאי משא"כ במקום דעמד חוזר כל שעמד שוב נתגלה למפרע דלא חל המתנה כלל וז"ב ודו"ק. ובזה ניחא מה שהקשה הרשב"א בסימן אלף נ"ח איך חוששין שמא יש לו נכסים אחרים להוציא מחזקתו ולכאורה קשה כיון דהספק בחזרה אבל עכ"פ נתן בודאי לא שייך לאוקמא בחזקת מרא קמא ולפמ"ש אתי שפיר דכל דעמד חוזר שוב ממילא הנכסים בחזקתן ואינו יכול להוציא מספק. ובזה נראה לפענ"ד לבאר טעם השני דיעות בסי' ר"נ ס"ז דספק בהקדש אם עמד חוזר דדעת הרמ"ה דיכול לחזור מספק וה"ט דהוא ס"ל דמצד הספק דאם עמד יכול לחזור שוב לא אזלו הנכסים מחזקתו כיון דהיה יכול לחזור ואמרינן דנתבטלה המתנה למפרע וז"ש בש"ע דנתבטלה המתנה והרא"ש כתב דאינו יכול לחזור וה"ט משום דעכ"פ צריך חזרה אם כן כל שלא חזר הוה הנכסים כבר הקדש ואזלא חזקת בעלים אף דיכול לחזור כל שלא חזר בו לא שייך להעמיד על חזקת מרא קמא והביא ראיה מהא דאמרו דחוששין שמא יש לו נכסים במקום אחר אף דאינו רק ספק משום דכיון שהקנה בקנין אם כן כשעמד צריך לחזור מקנינו אף שבידו לחזור מכל מקום כל שעדיין לא חזר הוה ליה הנכסים של המקבל ושוב חוששין שמא יש לו במקום אחר והוא הדין בזה: