שואל ומשיב מהדורא תליתאה · כלל א׳ סימן שצ״ז (ב׳)

הנה נתתי לבי לעיין במ"ש הר"ן בפעוטות שמכרו בנכסים דלא עשו ולא כלום משום דכיון דמכירת הפעוטות אינו רק דרבנן ובמקום איסור לא תקין רבנן וכן קי"ל בחו"מ סי' רל"ה ועיין מלמ"ל פ"ט מהלכות מתנה ולפ"ז בהגבהה או בשאר קנין דרבנן דגם הגבהה הוא קנין דרבנן כמ"ש הרמב"ם בספר המצות מצוה רמ"ה א"כ לא יועיל בגזילה וגניבה ואנן איפכא תנן דהגבהת הגנב מועיל ועיין ב"ק דף ע"ט ובכמה מקומות וצ"ל דע"כ לא כתב הר"ן דבמקום איסור לא תקין רבנן רק לענין שיהיה מועיל הקנין לטובתו כגון בכל מוכר ולוקח אבל בגנב שאינו קונה לגמרי רק לענין זה שיהיה מקרי גנב שנתחייב באחריות וכפל וכדומה לזה פשיטא דתקנו הקנין שיהיה מקניה לו והוציא מרשות בעלים שיהיה מקרי גנב עי"ז וז"ב ועיין בתוס' כתובות דף ל"א ע"ב שחדשו דקנין ד"א לא תקנו רק במציאה דלא ליתו לאנצויי משא"כ בגניבה ולא כתבו דבדרבנן כל שהוא במקום איסור לא תקון והש"ך סי' רמ"ג ס"ק ט' מפקפק על הדין ע"ש וע"כ היא הדבר אשר דברתי דלענין זה לא שייך זאת דהא הוא לחוב שיתחייב על ידו וכל שעשה איזה קנין המועיל יצא מרשותו וז"ב ופשוט. אברא דלפ"ז נראה לי בגניבת וגזילת עכו"ם אם נימא דגזל עכו"ם וגניבתו אסורים וגם להחזיר אינו חייב כמ"ש המהרמב"ח ביום תרועה בר"ה דף כ"ח ובנוב"י מהד"ק חלק יו"ד סי' ע"ט וא"כ לא שייך שיקנה בהגבהה או בכל דבר שאינו רק קנין דרבנן דבמקום איסור לא תקון רבנן וזה לא מקרי לחובתו דכל שגזל וגנב שוב מקרי שלו דאינו חייב להחזיר ולמה יהיה מועיל קנין דהא באמת עשה איסור. איברא דלפ"ז צריך ביאור הא דאמרו בע"ז דף מ"ב גזירה דלמא מגבה לה והדר מבטל לה וקשה הא שם מיירי בע"ז של נכרי וא"כ איך יקנהו בהגבהה וא"ל דהגבהה לאו דוקא ומיירי במשיכה דהוא קנין תורה אך באמת שם לרבא קיימינן וא"כ הא רבא אמר קרא ומתניתא מסייעא ליה לר"ל וא"כ ס"ל דמשיכה דבר תורה בישראל וממילא בנכרי בכסף וא"כ משיכה לא קני וגם חצר לא מועיל דכל דהוא לא קני חצירו נמי לא קני ובדבר דאסור לקנות דעת הריטב"א בב"מ דף ק"ב דאף ברוצה לזכות אינו זוכה חצרו ושאני גניבה דרבי קרא וא"כ זהו במקום שמתחייב ע"י באחריות ובכפל אבל בגזילת עכו"ם וגניבתו דאינו חייב להחזיר לא קני ליה חצירו אף שרוצה לקנות וא"כ אין כאן קנין והיא קושיא נפלאה והנראה דרש"י הרגיש בזה וישבה במתק לשונו דהיינו בהפקר דכמו מציאה דנקנה בהפקר ה"ה בזה וא"כ בהפקר שפיר נקנה בהפקר. ובזה מדוקדק היטב מה דלא פירש"י בגזילה וכדומה לפמ"ש אתי שפיר דכל שהוא באיסור לא תקנו רבנן שיקנה בהגבהה ודו"ק. ואם חומה הוא נבנה עליה טירת כסף דמה יקרו בזה דברי הב"ח באו"ח סי' תק"פ שפירש דברי הטור בשופר של עכו"ם דוקא בהפקר אבל בשיש לו בעלים ל"מ לזכות בו והמ"א תמה עליו דבש"ס אמרו דלמה מגבה לה והדר מבטל לה ומשמע דקני בהגבהה. והנה בגליון המג"א כתבתי דנעלם מהמג"א דברי רש"י במקומו דפירש בהפקר דוקא ובתשובה הארכתי בזה אבל אכתי לא נתגלה טעמו של רש"י והב"ח דעכ"פ קני לה דמקרי שלו והו"ל ע"ז של ישראל ולפמ"ש אתי שפיר דל"מ הגבהה באיסור לכך צריך להיות דוקא של הפקר. ובזה מיושב היטב מה שהקשה המג"א בהא דהקשו התוס' בסוכה דף ל"א דאף בע"ז של כותי נמי כיון דאגבהה נעשה ע"ז של ישראל ותירצו בשכוון שלא לזכות וביו"ט שני ולא תירצו דל"מ הגבהה באיסור ולפמ"ש א"ש דהא באמת הוא לא אגבהה ע"מ לגזלו רק שיצא בו ידי מצות לולב ומצות לאו להנות נתנו וא"כ שפיר נעשה ע"ז של ישראל דלא שייך לומר דלא תקנו במקום איסור שיהיה מועיל קנין דזה דוקא במקום שצריך הגבהה לקנין שיהיה נקרא שלו עי"ז אבל כאן דאינו רוצה לזכות בו רק לצאת המצוה פשיטא דהיה מועיל ההגבהה שיהיה מקניה לו לענין שיצא בו וא"כ שוב הו"ל ע"ז של ישראל וע"ז תירצו דמיירי בהדיא שלא רצה לזכות בו וא"כ בכה"ג הו"ל כהפקר דאין ההגבהה עושה לו קנין כלל והו"ל כהפקר וביו"ט שני יוצא בגזול דל"ש מצוה הבאה בעבירה בעכו"ם דכל שגזלו אינו מחוייב להחזיר ונעשה כשל הפקר וז"ב ונכון. אברא דלכאורה בלאו הכי צ"ב דמ"מ עשה איסור במה שזוכה בע"ז של נכרי ואיך מועיל הגבהה אך נראה דבאמת בלא"ה עמד הר"ן בע"ז שם דהיאך מועיל זכיה בא"ה וכתב כיון דאם לא הגביה היה מועיל ביטול בע"ז של נכרי שוב מועיל זכייה שיהיה מוסיף באיסור שלא יהיה מועיל ביטול ולמד מזה לענין חמץ בפסח ולפ"ז נראה לי דמש"ה היה מועיל הגבהה אף שהוא דבר איסור דהרי עיקר הזכייה רק שיהיה מקרי של ישראל דאין לו ביטול ודו"ק ואף דהש"ך כתב בחו"מ סי' שפ"ז דבהגבהה ע"מ לאבדה ל"מ הגבהה כאן דהוה ע"מ שיקיים מ"ע דואבדתם פשיטא דמקרי הגבהה. ובחידושי אמרתי בישוב הקושיא דאיך מועיל הגבהה בע"ז של נכרי הא הוה קנין דרבנן דהנה כבר כתבתי בשם הר"ן דלכך מועיל זכייה באיסורי הנאה אף דבכל מקום אין שייך זכייה באיסורי הנאה משום דהי' מועיל ביטול אם לא הגביהו וא"כ זכייתו ואיסור באין כאחד ועיין בריטב"א בע"ז שם ולפ"ז נראה לי דלפמ"ש התוס' בשבת דף כ"ב דאיסורי הנאה שינוי מעשה ע"ש א"כ כיון דעד השתא היה מועיל ביטול ולא היה איסור הנאה וע"י שהגביה נעשה ע"ז של ישראל ונאסר ואין לו ביטול שוב אין לך שינוי מעשה גדול מזה וקנהו בשינוי מעשה דזה קנין תורה. ובזה מיושב היטב דברי הב"ח דלכך בשופר של ע"ז של עכו"ם דלא יצא כל שיש לו בעלים דהא באמת ל"מ הגבהה ורק דהו"ל שינוי מעשה דנעשה ע"ז של ישראל ואסרו אבל כאן דאגבהה ע"מ לתקוע בו וא"כ לא רצה שתהיה ע"ז של ישראל ולא זכה בו והו"ל ע"ז של עכו"ם. ובזה מיושב היטב גם דברי התוס' דלכך הוצרכו לתרץ דלא כוון לזכות בו דאם כוון לזכות שוב הוה ע"ז של ישראל והיה קונה בשינוי מעשה במה שאסרו ודו"ק היטב כי חריף ועמוק הוא. ובחידושי אמרתי דבר נחמד בישוב קושית התוס' דמדאגבהה נעשה ע"ז של ישראל דהנה כבר כתבתי דהר"ן תמה דהיאך שייך קנין באיסורי הנאה אמנם נראה דבע"ז שם קאי הש"ס לר"ל דס"ל דע"ז שנשתברה מאיליה מותרת ואקשי הש"ס א"כ ישראל למה לא יכול לבטל ע"ז של נכרי וע"ז משני רבא דלמא מגבה לה ולפ"ז הא נודע דכל שבידו לאו כמחוסר מעשה דמי ואף בדבר שלא בא לעולם דלא מועיל קנין כל שבידו מועיל הקנין כדאמרו בקידושין דף ס"ג ולפ"ז כאן דלר"ל באמת בידו לבטל הע"ז ואז תהיה מותרת ותהיה שלו א"כ שפיר מועיל הזכות דאף שכעת איסור הנאה הוא ואינו מועיל הקנין כל שבידו לבטל לאו כמחוסר מעשה דמי ויכול לזכות בו עכשיו אף שכעת מחוסר קנין ולא גרע מדבר שלא בא לעולם ולפ"ז כל שיכול להגביה ולזכות שוב הו"ל דבר שבידו ושוב נעשה ע"ז שלו ואינו מועיל הביטול וזה ברור כשמש. ומעתה זה לר"ל אבל לר"י דגם בנשתברה מאליה אסורה וכן קי"ל וא"כ שוב ל"ש לומר דמדאגבהה נעשית ע"ז שלו דא"י לזכות באיסורי הנאה ואף דאינו שלו מכל מקום יכול לקיים המצוה ביו"ט שני דלא בעי לכם וכעין שכתבו התוס' לפי דבריהם. ובזה יש ליישב קושית התוס' שהקשו דלפירש"י דביו"ט שני יוצא אף בלא ביטול א"כ יקשה בהך דבעי בע"ז במשתחוה לדקל אי שייך דיחוי והרי לא שייך דיחוי כיון דיוכל לצאת אף בלא ביטול. ולפמ"ש אתי שפיר דשם ר"ל הוא דקא מבעיא ליה והוא ס"ל דנשתברה מאליה שרי וא"כ לדידיה שייך הגזירה דלמא מגבה לה וא"כ יש לומר דבאמת הבעיא היא ביום ראשון בביטלו ע"י עכו"ם טרם שמגבה לה ושפיר מקרי דיחוי דקודם הביטול לא משכחת לה דאם אגבהה נעשה ע"ז של ישראל ודו"ק היטב. ומן האמור מיושב היטב דברי התוס' בפסחים דף כ"ז שהקשו דלמה יאסר האפר של ע"ז ולא הוה כנשתברה מאליה ותמה המג"ש והפ"י דהא אמרו גזירה דלמא מגבה לה. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת לא שייך דלמא מגבה לה רק משום שבידו לבטלה אבל שם דכבר היתה ע"ז ועכשיו כשנעשית אפר וגם אפר ע"ז אסורה אבל אין בידו לבטל כעת ושוב לא שייך דלמא מגבה לה כיון דגם אפרה אסור וביטול ל"מ כעת דביטול לא שייך רק כשהיא ע"ז שלימה והוא מבטלה משא"כ כשכבר נשרפה מתורת שריפת ע"ז וגם אפרה אסור וא"כ למה תאסר דלא שייך דלמא מגבה לה. מיהו יש לומר כיון דלא שייך דלמא מגבה לה לא שייך שוב ע"ז שנשתברה דכעת לא נשתברה רק שנשרפה מדין שריפת ע"ז וגם אפרה בכלל ואיך שייך בזה להתיר מטעם ע"ז שנשתברה ודו"ק. ובחידושי אמרתי בישוב דברי הב"ח הנ"ל דהנה באמת צריך ביאור הא דאמרו דלמא מגבה לה והדר מבטל לה ול"מ הביטול כיון דהוא ע"ז של ישראל והדבר צריך ביאור הא ע"ז של ישראל אינה נאסרת רק עד שיעבדה ואכתי לא עבדה ולמה לא יועיל ביטול וצריך לומר כיון דהוה מקודם ע"ז של נכרי נאסרת אף טרם שנעבדה וכ"כ בכפת תמרים בסוכה שם ולפ"ז שפיר כתב הב"ח דכל שהוא יש לה בעלים רק שגזלה ל"מ ויכול לבטלה ולא שייך לומר כיון דנתחייב באחריות הו"ל של ישראל דלא בטלה דממנ"פ כל דאתה מחשבה כשלו בשביל האחריות שוב הו"ל ע"ז של ישראל דאינה נאסרת עד שתעבד ולכך בעי שיהיה הפקר דאז לא יצאת מכלל ע"ז של עכו"ם ולא בא לכלל ע"ז של ישראל ולכך נאסרה מיד ול"מ ביטול של ישראל דזה מועיל בע"ז של עכו"ם וזה יצא מכלל ע"ז של נכרי ולא בא לכלל ע"ז של ישראל וז"ב בטעמו של הב"ח. ומדוקדק דברי רש"י שכתב דוקא בשל הפקר. והנה בירושלמי ע"ז פרק ר"י הלכה ד' אמר דע"ז של עכו"ם דנאסרת מיד לפיכך יש לה ביטול וע"ז של ישראל דאינה נאסרת עד שתעבד לפיכך אין לה ביטול ולפ"ז צריך ביאור היאך קאמר דלמא מגבה לה והדר מבטל לה והא ע"ז של ישראל אינה נאסרת עד שתעבד וא"כ ממנ"פ יכול לבטל דאם נחשבה כע"ז של עכו"ם מועיל הביטול ואם נחשבה לע"ז של ישראל שוב אינה נאסרת עד שתעבד ובודאי יכול לבטל קודם שנעבדה והיא קושיא גדולה וצריך לומר כיון דמצא ע"ז של עכו"ם והרי באמת ישראל אין יכול לבטל ע"ז של עכו"ם רק דמקשה דלא גרע מנשתברה מאליה וע"ז שפיר משני דבשלמא בנשתברה מאיליה א"כ הגוי מייאש ממנה דאמר דלעצמה א"י להציל לעובדיה לא כ"ש אבל במצאה ישראל א"כ בשלמא אם שברה קודם שזכה בה שוב הו"ל כנשתברה מאליה דהרי אמר לעצמה אינה מצלת ואף שלא ידע הא לרבא קיימינן ורבא ס"ל יאוש שלא מדעת הוה יאוש אבל כל שמגביה והדר מבטל א"כ בעת ההגבהה הוה של ישראל ולא נתייאש העכו"ם עוד כיון שראה שישראל מגביהה מחשב שח"ו רוצה לעבדה א"כ שוב נעשית של ישראל ול"מ הביטול דמה שמבטלה אח"כ לא חשוב כנשתברה מאליה דהרי הוא מחשב לה ואומר דהצילה לעצמה ועוד הוסיפה בכחה ח"ו שגם ישראל רוצה לעבדה ומה שמשברה אח"כ הוא אין בידו לבטל ולא דמי לנשתברה מאיליה דשם אין בידה כח להציל עצמה וכאן כבר הצילה נפשה במה שנעשה ע"ז של ישראל ואין לה בטלה עולמית כנלפענ"ד אבל זה דחוק. אבל גוף דברי הירושלמי אין לו ביאור דמה תלוי זה בזה וגם קשה לשיטת הדרישה בסי' קמ"ה דמומר יכול לבטל א"כ כל שע"ז של ישראל דאינה אסורה עד שתעבד אמאי לא יהיה מועיל ביטול הא אדרבה כל שעבדה נעשה מומר לע"ז ומומר יכול לבטל. ובאמת לפי מה דמבואר בתוספתא דישראל שיכול לאסור אעפ"י שלא עבדה לפיכך אין לו ביטול דמשכחת לה בע"ז של ישראל דלא עבדה אבל באמת התוספתא קאי אליבא דר"י אבל לר"ע ע"ז של ישראל אינה נאסרת עד שתעבד וא"כ שוב מהראוי שיועיל ביטול כל שעבדה שוב הו"ל מומר ודינו כעכו"ם וצע"ג. ועיין בר"ן פרק כל הצלמים מביא מחלוקת הראב"ד והר"ן אם מה דשרי להדיוט פסול למצוה אף בדיעבד או לא ודעת הרמב"ן שפסול למצוה אף בדיעבד. וראיתי באבני מלואים ח"ב בתשובות הנספחות שם סי' כ"ז שהקשה מהא דאמרו בתמורה דף למ"ד דאתנן זונה ומחיר כלב בית ד' אלקיך פרט לפרה שאינה באה לבית וחכ"א לרבות הרקועין ע"ש הרי דאף לרבנן הוא מרבויא ות"ל דפרה אדומה עכ"פ מצוה ופסול אף בדיעבד ולק"מ לפענ"ד דבאמת מצות פרה אדומה אינו מצות חיובית רק בשביל שהוא צריך להזאת טמאים וא"כ כיון שהזאה באה על אפר החטאת לאחר שנשרפה כל הפרה וא"כ אין לך שינוי גדול מזה ומותר והרי דרשו הן ולא שינוייהן גבי אתנן ומחיר ומכ"ש בזה שנעשה אפר ואפר העצים נתערב עמהם ופשיטא דל"ש מאוס למצוה ורק דגוף הפרה בעינה ה"א דאסור לגבוה שהיה מזין ממנה דם כנגד הק"ק ולכך ממעט ר"א ממה דאינה באה לבית ד' וחכמים מרבין הרקיעין אבל בשביל המצוה לא שייך פיסול וז"ב. ומצאתי בישועת יעקב סי' תרל"ז שכתב ג"כ סברא זו דבגזלן ל"מ קנין אגב דבאיסור לא תקנו קנין דרבנן ובזה מישב קושית המג"א סי' תרל"ז שכתב דלקני מטלטלי אגב מקרקעי ע"ש. ובאמת שדבריו תמוהין דהיאך מצא ידיו ורגליו דא"כ ל"מ בכל גנב קנין דרבנן ואנן איפכא שמענו כמ"ש למעלה דהגבהה קונה וע"כ כמ"ש למעלה דהגבהה קונה בגנב היא בשביל שיתחייב באחריות ולא שיהיה שלו וזה מועיל בגנב ג"כ. אמנם יש לומר לפמ"ש דכל דאינו חייב בהשבה לא מועיל קנין אגב. ובזה מיושב היטב קושית הא"ז הגאון ז"ל שם בהא דאמרו בב"ק דף קי"ח כגון שגזל שדה מחבירו והיתה פרה רבוצה בתוכו ור"א לטעמייהו והקשה דהא שדה בשאלה ומטלטלין במכירה מועיל ואמאי לא יועיל גם בזה וכבר רמז המג"א בסי' תרל"ז ע"ש ברמיזותיו שהטמין זאת ברמז. ולפמ"ש אתי שפיר דלרבנן דקרקע אינה נגזלת ואינו חייב בהשבה א"כ לא שייך קנין אגב כל שגוף הקרקע אינו מחוייב להשיב וא"כ לא שייך שיקנה המטלטלין ע"י אגב וכמ"ש המג"א שם וא"כ שוב לא שייך שדה בשאלה ומטלטלין במכירה דכל שאינו חייב להשיב לא תקנו קנין אגב דהוה דרבנן בדבר איסור וכמ"ש. ואחרי כתבי זאת מצאתי בשו"ת פנים מאירות ח"ב סי' קע"א שכתב בהא דכתב רש"י בסוכה דף ל"א דרבנן ור"א פליגו בתוקף חברו בסוכתו הבנויה בקרקעו וכל המחובר לקרקע הרי הוא כקרקע וע"ז תמה דלמה הוצרך לפרש ע"י דהוה מחובר ובאמת בתלוש ולבסוף חברו איכא פלוגתא אי מקרי מחובר או תלוש טפי היה לו לומר דאף דהוה כתלוש לר"א דס"ל קרקע נגזלת שוב הו"ל מטלטלים אגב מקרקעי דקנה לר"א וא"כ אף דהעצים הוו תלוש לא פסולה לרבנן דאינו שייך גזל בזה והו"ל שאולה ולרבנן יצא משא"כ לר"א וכמו דאמרו בב"ק דף קי"ח ע"ש שכתב שחזר על כל צדדים ולא מצא מענה. ולפמ"ש אתי שפיר דהרי הש"ס רצה לפרש לר"א אף אם נימא דס"ל קרקע אינה נגזלת וא"כ שוב לא שייך קנין אגב ולא מועיל כלל קנין אגב בסוכה גזולה וכמ"ש. ובאמת בכל דבריו הרגיש המג"א בסי' תרל"ו אבל לא הקשה כמו שהקשה הוא כמ"ש דבאמת בסוכה אמר אי ס"ל לר"א קרקע אינה נגזלת לא שייך קנין אגב וכמ"ש ודו"ק. והנה קנין אגב נראה מהתוס' והרא"ש ב"ק דף י"א דאינו רק דרבנן אבל בנימוק"י פרק הגוזל קמא גבי עבדא כמטלטלי נסתפק אי קנין אגב הוא מן התורה או דרבנן ועיין בתומים סי' ס"ו ס"ק טוב כתב בפשיטות דקנין אגב הוא מן התורה ולא ידעתי מנ"ל. איברא דלפמ"ש יקשה דא"כ אמאי שינוי החוזר לברייתו קני מדרבנן הא במקום איסור לא תקנו רבנן וכאן עש' איסור ולא שייך כאן לומר כמ"ש למעלה דגזלן אינו קונה רק להתחייב באחריות דזה אינו דכאן כבר קנה הגזילה להתחייב עלה רק השינוי מועיל שיהא שלו וזה לא תקינו רבנן והוא לא עשה רק קנין דרבנן דהיינו שינוי החוזר לברייתו וצריך לומר כמ"ש המלמ"ל פ"ט מזכייה והבאתיו למעלה דכל שאפשר לעשות קנין תורה אף שעשו קנין דרבנן גם כן מועיל וה"ה כאן כיון שאפשר לעשות שינוי שאינו חוזר אף שלא עשה אלא שינוי החוזר ג"כ קנה וז"ב.