שואל ומשיב מהדורא תליתאה · כלל א׳ סימן שע״א (ב׳)

מכתבו הגיעני תמול וע"ד שאלתו ראובן ושמעון היו שותפין בגראלני ולוי היה נאמן שלהם לדעת כמה סך תפוחי אדמה שנתן ראובן להגראלנע אבל אינו מוטל עליו להשגיח בכמה הוא חושב התפוחי אדמה שנתן לגראלנע והנה ראובן חשב על חד תלת דמי שויה וכן התבואה והשחת שנתן חשב הרבה יותר מדמי שויה אבל אינו ממונה ע"ז והנאמן ידע שחשב הרבה יותר וגנב מהשותף השני והנה רצה השותף השני דהיינו שמעון לקחת מהסך המעות שיש ביד הנאמן מעות השותפות ולקח ערך ג' מאות ר"כ וביקש מהנאמן שלא יגלה זאת לראובן והנאמן צווח כי זאת אסור לו לאשר ע"ז התמנה להיות נאמן ומה שיש לו לשמעון על ראובן יבוא עמו לדין וע"ז באו לדין הנאמן עם שמעון אם רשאי לעשות כן ומעלתו האריך דהנאמן אסור לו לעשות כן ויקוב הדין את ההר ובזה ודאי יפה כתב אך אם השותף השני רשאי לעשות כן בסתר שגם הנאמן לא ידע בזה כתב מעלתו דאף דאמרו בברכות דף ה' בתר גנבא גנוב וטעמא טעים זה אפשר אינו רק למדת חסידות שהרי לא ציין ע"ז והרי"ף והרמב"ם והש"ע לא הזכירו זאת. ומה דפשיטא ליה מבעיא לי שהרי לכאורה זה ש"ס מפורש בב"ק דף כ"ז בן בג בג אומר אל הכנס לחצר חבירך שלא ברשות לגנוב את שלך בסתר אלא שבור את שיניו וכו' הרי מבואר הדין ואף דמסיק שם דבן בג בג יחידאה הוא וקי"ל דעביד איניש דינא לנפשיה כר"נ מכל מקום עדיין יש להסתפק דהרי במרדכי פרק המניח אמר דדוקא בחפץ מבורר הוא דיכול לעשות דין לנפשיה אבל במה שזקף במלוה והוא יקח דבר אחר ולא זה שגנב אסור ע"ש מ"ש בשם רבינו קלונימוס שהביא הך דגנבא גניב וטעמ' טעים וכן קי"ל בש"ע חו"מ סי' ד' א"כ מבואר דדבר אחר אסור ליקח בסתר. אך מה שיש להסתפק בזה אי דוקא גזילה מותר לקחת והיינו מה שהתחיל המרדכי ברישא דהוא חפץ מבורר וכל דאיתא בעינא הוא שלו אבל כל שנזקף בהלואה הוא אסור או דילמא דוקא דבר שאינו שלו הוא דאסור כמ"ש בסיפא דהיינו ר"ה שלקח זמורות אחרות אבל אם מגיע לחברו מעות מותר לקחת מעות אחר דהיינו הך דמה נ"מ בזה זוזי כזוזי. איברא דמדברי הש"ך בחו"מ סי' נ"ה ס"ק ב' במ"ש לענין תיקו דאם הדיין הורה להוציא ממון מה שעשה עשה כיון דעביד אינש דינא לנפשיה יכול הדיין לפסוק כן כיון דאם תפס מהני ע"ש. ולכאורה מה שייך עביד אינש דינא לנפשיה דהא אינו חפץ מבורר וע"כ דכל שהוא ממון זוזי כזוזי. הן אמת דדברי הש"ך תמוהים כמ"ש התומים שם דניהו דאם תפס לא מפקינן מיניה אבל איך יכול הדיין לעשות דינא לנפשיה. ולפענ"ד נראה דבר חדש דהנה במ"ק דף י"ז אמרו דצורבא מרבנן עביד דינא לנפשיה במלתא דפסיקא ליה ורש"י פירש לענין ממון והרא"ש חולק עליו. ולכאורה הא כל אדם יכול לעשות דינא לנפשיה דקיי"ל כר"נ ומה חדש רב יוסף וע"כ דצורבא מרבנן יש לו כח יותר ואף בחפץ שאינו מבורר וכן נראה מדברי מהר"ם מריזבורג הובא בהגהת ש"ע חו"מ סי' ד' דת"ח נקרא מוחזק אף נגד רבים וכפי הנראה הוציא זה משם וכן נראה מהציון שציין בעל עין משפט במ"ק שם ולפ"ז אף לשיטת הרא"ש דפירש דלא קאי לענין ממון מכל מקום זה לגבי עצמו אבל הדיין שדן והוציא ממון בתיקו פשיטא דדינו דין דהרי הבע"ד אי תפס לא מפקינן ממונא מכ"ש הדיין דעכ"פ צורבא מרבנן מקרי ובפרט בדבר שאינו נוגע דיכול להוציא ממון במילתא דפסיקא ליה כנלפענ"ד בכוונת הש"ך ומיושב קושית התומים ולפ"ז אין ראיה מהש"ך דשאני דיין דאף בחפץ שאינו מבורר יכול לעשות דין במלתא דפסיקא ליה אבל בשאר דברים כל שאינו חפץ מבורר וגזילה דחוזרת בעין אינו יכול לעשות דינא לנפשיה ועיין בטור סימן ע"ה בב"י גבי יש לי בידך כנגדו ותמצא דאינו יכול לעשות דין לנפשיה וזה גובה וזה גובה ומיהו בדבר דידוע דהוא מהשותפות והיה ראה יכול לשבע ויוציא מיד המוחזק ע"ש ועכ"פ כאן כל שלא נודע בבירור הגניבה וכמה גנב אינו יכול להוציא לעשות דין לנפשי' כנלפענ"ד שוב ראיתי בשיטה מקובצת ב"ק שם שהביא בשם המאירי דאף בגזילה כל שאינו תיכף בשעה שאנסו וגזלו אינו יכול לעשות דין לנפשיה וע"ש בשם הר"ם מסרקסטה דצורבא מרבנן עושה דין לנפשיה וכיון למ"ק הנ"ל וכשיטת רש"י. ומן האמור מיושב דברי הגאון מליסא ז"ל בצוואה שנדפס בספר נחלת יעקב ונכדו בא וחקרו ולא הביא כל מה שנאמר בזה בראשונים והראיה שהביא הוא לנגדו כמבואר בב"י סי' ע"ה הנ"ל ודו"ק. ובזה נראה לפענ"ד במה דאמרו בב"מ דף צ"א אתנן אסרה תורה ואפילו בא על אמו ופירש"י דאי תפס לא מפקינן מיניה ונראה לפענ"ד דהטעם הוא דכיון דעביד איניש דינא לנפשיה וא"כ בקלב"מ דבאמת מחויב והחיוב מבורר פשיטא דחל שם אתנן דהא אי תפיס לא מפקינן מיניה דבזה עביד אינש דינא לנפשיה דהא החפץ מבורר. וגדולה מזו נראה דאף לר"י דס"ל דלא עביד אינש דינא לנפשיה מכל מקום הרי מקשה הש"ס מנרצע שכלו ימיו ומשני איסורא שאני וא"כ לענין אתנן דהוא איסורא ודאי חל האיסור ונעשה אתנן ועכ"פ למ"ד עביד אינש דינא לנפשיה שוב אי תפס לא מפקינן מיניה. ובזה מיושב היטב מה שהקשה בטורי אבן בחגיגה באבני מלואים בהא דאמרו בסנהדרין דף פ"ז דפליגי בד"נ במה דפליגי רבי ורבנן ופירש"י בתפסו יורשי הנהרג והקשה הוא דבתפס אף בקלב"מ לא מפקינן מיניה ועיין קצה"ח סי' ת"ו מ"ש בזה ולפמ"ש אתי שפיר כיון דכל הטעם הוא משום דעביד אינש דינא לנפשיה א"כ נראה לי דא"י לקדש בו האשה דבאמת הב"ד א"י לחייב ורק דהוא יכול לעשות דין לנפשיה בדבר שברור לו אבל אינו ממון גמור שיהיה יוכל לקדש בו דאחר א"י לזכות בממון זה דבאמת אם יתפוס האחר ממנו לא נוכל לפסוק שיחזיר לו דאף דפשיטא ליה לטורי אבן שם דמחוייב להחזיר הנה לפמ"ש כיון דהוא רק מכח דעביד דינא לנפשיה אבל אם אחר יתפוס ממנו שוב לא נוכל לפסוק שיחזיר לו דהא הב"ד אין יכולין להרשיע וקלבד"מ כנלפענ"ד דבר חדש. ובזה מיושב מה שהקשה באבני שוהם שם ובקצה"ח סי' כ"ח ובתומים שם דאמאי אהדרינהו רבא הואיל ונפיק מפומיה דרב והא ניהו דלא רצו לתתו לו רק אם חייבים בד"א מכל מקום עכ"פ אי תפס לא מפקינן מיניה. ולפמ"ש אתי שפיר דכל הטעם דאי תפס לא מפקינן מיניה משום דעביד אינש דינא לנפשיה וא"כ זה כשרוצה לעשות דין לנפשיה אבל רבא לא רצה לעשות דין לנפשי' הואיל ונפיק מפומיה דרב וא"כ כל שלא רצה מה מועיל תפיסתו. איברא דגוף הדבר שכתבתי דלכך מועיל תפיסה משום דעביד דינא לנפשיה לכאורה לא מסתבר דניהו דהוה כחפץ מבורר דלא דמי לחוב שאינו ברור החיוב ויכול למפטר עצמו אבל כאן החיוב ברור ואין מקום לפטור אכתי צריך ביאור דע"כ לא אמרינן דעביד אינש דינא לנפשיה רק בדבר שלא נעשה דין כלל אבל כאן כבר נתחייב וקים ליה בדרבה מיניה א"כ מנ"ל שיכול לעשות דין לנפשיה והא הב"ד א"י לחייבו יותר. אמנם נראה דמכאן ראיה ברורה למ"ש המהרש"ל כפי הבנת הקצה"ח סי' כ"ח ס"ק א' דדוקא היכא שלא נעשה החמורה כגון ח"מ שוגגין הוא דמהני תפיסה ולא בשנעשה החמורה ולא נודע החילוק בבירור. ולפמ"ש אתי שפיר דבנעשה החמורה לא שייך שיעשה דינא לנפשיה כמ"ש משא"כ בשלא נעשה החמורה אז יכול לעשות דינא לנפשיה ודו"ק היטב. והנה הקצה"ח סי' כ"ח כתב בהא דפריך הש"ס בע"ז והא מחסרא משיכה דמה קושיא לפמ"ש בחידושי הר"ן בסנהדרין דף ע"ב בשם הרד"ך דבאתנן מחוייב לקיים דיבורו אף שהוא קלבד"מ א"כ מה פריך והא הבטיח לה והנה דבריו תמוהים כמ"ש האחרונים והארכתי בזה בתשובה אחרת. אמנם כעת אמרתי אף אם לו יהי כדבריו מכל מקום ל"ק דהרי הרא"ש ביאר הא דפריך והא מחסרא משיכה והא שכר פעולה לא בעי קנין וכתב דמכל מקום יכול לתת לו חפץ אחר בדמיו ע"ש וכן קי"ל בסי' של"ב בחו"מ ולפ"ז ניהו דמחוייב לקיים דיבורו אבל מכל מקום מקיים דיבורו כל שנותן לה חפץ אחר ושוב לא חל שם אתנן. ובזה נראה לפענ"ד ליישב קושית התוספות בב"ק דף ע' ובב"מ דף צ"א דמהיכן מוכח דאתנן אסרה תורה אפילו בא על אמו דלמא לעולם אינו חייב לצאת ידי שמים ושאני כאן דעומד בחצרה כדמוקי הש"ס בעומד בחצרה ולפמ"ש אתי שפיר דכאן יקשה דמה בכך דמחסרא משיכה והא מחוייב לקיים דיבורו וא"ל דמכל מקום יכול לתת אחרת דזה אינו דהרי בפסקי מהרא"י סי' ר"ל ובש"ך סימן של"ב ביאר דבשט"ח דאם לא יקנה בגוף הכתב לא נתקיים לו תנאו ושוב מחויב אותו הדבר ולפ"ז אם נימא דאינו חייב לצי"ש בעלמא וא"כ אם לא יתחייב גוף הטלה שוב לא חייב כלל דהא קלב"מ ובכה"ג מחוייב לקיים דיבורו ול"צ לאוקמא בקיימא בחצירה ודו"ק היטב כי הוא חריף ועמוק ועיין קצה"ח סי' של"ב ס"ק ד' מה שדחה דברי שו"ת פמ"א ח"א סי' צ"ב דאיצטלית אינו ענין לקציצת שכירות והמעיין בפסקי מהרא"י הנ"ל והובא בקצה"ח שם ס"ק ה' יראה דהוא מדמה זה לזה ע"ש ודו"ק. ובזה יש ליישב קושית דו"ז הגאון בים התלמוד שהקשה דלמה לא דייקי מסתם אתנן דלוקה משום לא תהיה קדשה ואפ"ה הוה אתנן אף דאינו לוקה ומשלם ולפמ"ש אתי שפיר דשם יקשה דהא מסיק דאתנן הוה דקיימא בחצירה וא"ל דל"צ להיות בחצרה דהא מחוייב לקיים דיבורו דזה אינו דכל אתנן אם לא משכחת לה כלל אין סברא לומר דחייב לקיים דיבורו דיש לומר דהתורה לא קרא אתנן רק בקיימא בחצרה ואי לא אינו חל שם אתנן אבל בבא על אמו דהוא מקר' בעלמא שפיר יש לומר דחייב לקיים דיבורו אף בלא קאי בחצרה ודו"ק כי קצרתי: