שואל ומשיב מהדורא תליתאה · כלל א׳ סימן שס״ג (ב׳)

והנה המהרש"א הקשה דלמה לי קרא בשחוטי חוץ בלא"ה לא נוכל למילף ממעילה ושליחות יד דהא יקשה למה לי קרא בגירושין וקדשים דהו"ל למילף ממעילה ושליחות יד. ולכאורה היה קשה לי דא"כ מעילה לא ידענו רק מתרומה אבל כוונת התוספות דבאמת מתרומה לא יליף כדאמרו ורק מגירושין וקדשים וכדאמרו שם בדף מ"ב. והנה הנוב"י הקשה בהא דאמר רבא את"ל סבר שמאי וכו' זה נהנה וזה מתחייב לא אמרינן ולמה לא נקט אליבא דידן באומר אכול חלב זה והיה סובר שהוא שומן דבזה לשיטת התוספות לא הוה אין שליח לד"ע דהשליח לא ידע ואפ"ה חייב השליח דהוא נהנה. ולפענ"ד זה אינו דכיון דסבר שהוא שומן נפשו של אדם חותה מן האיסור ולא נהנה כלל נפטר השליח. ובזה מיושב היטב קושית התוספות שהקשו דבמעילה כל שהשליח לא ידע שהוא הקדש למה יתחייב המשלח. ולפמ"ש אתי שפיר דנפשו של אדם חותה מן האיסור אך במעילה ע"כ חייבה התורה אף שלא ידע ולא אמרינן דחותה מן האיסור וכמ"ש האחרונים ועיין בישועת יעקב באו"ח סי' תרי"א אבל בדבר דמשכחת במזיד וכל דלא ידע לא שייך זה נהנה דהא חותה מן האיסור ודו"ק. והנה בהא דפריך הש"ס מכלל דת"ק סבר אפילו בידי שמים נמי פטור בתמיה וקשה לפמ"ש הש"ך בחו"מ סי' ל"ב דכל דזה חייב לשלם אין לחייב המשלח אף ביד"ש א"כ כאן דאין שליח לדבר עבירה והשליח חייב למה יתחייב השליח. אבל באמת לק"מ דהריטב"א לא קאמר רק לענין חיוב תשלומין דכל שאין לו פסידא למה יתחייב האחר אבל מה שעושה איסור פשיטא דגם המשלח עבר וחייב לצי"ש וזה ברור ופשוט ושאני ממון היזק דתורה עיקר חיובה שלא יתחייב בזה וכל שאין לו פסידא פטור אבל באיסור פשיטא דחייב בד"ש ולפ"ז עכ"פ בדיני היזק ממון ודאי דפטור כל שזה משלח. ולפ"ז יש ליישב דברי הד"מ מ"ש בשם הנימוק"י בסי' שמ"ח והש"ך תמה דלמה יתחייב השליח כל שלא ידע ולפמ"ש יש ליישב דכוונתו דחיוב בד"ש שגרם היזק לחבירו וכיון דהמשלח פטור חייב השליח בדיני שמים ודו"ק. והנה הנודע ביהודה חידש בגט בע"כ ע"י שליח לא מהני אף למ"ד יש שליח לדבר עבירה וכתב ראיה מדברי התוספות בב"מ דף יו"ד והטעם דבדבר שאפשר שתתבטל השליחות ממילא בטל השליחות וכל שבטל השליחות ממילא לא נתגרשה כלל דהא בעי שליחות זהו יסוד דבריו. ולפענ"ד כיון שזה רצה לעשות לגרש בע"כ ניהו דאריה דאיסורא דחרגמ"ה רביע עליה אבל מכל מקום הרי גילה דעתו שהוא רוצה בשליחותו וא"כ שוב הרי נעשה מאליו שליח כל שזה רוצה בכך. וראיה ברורה מהא דאמרו במס' קידושין ודלמא ארצויי ארצי קמיה הרי אף דלא עשאו שליח כלל מכל מקום כל שזה יודע שניחא ליה בזה נעשה שליח מעצמו והו"ל כזכי' וע"ש ברא"ש וא"כ כאן ניהו דמצד איסור אינו זכיה אבל כל מה שהרצה לעבור נעשה לו שליח מאיליו ואף דתופס לבעל חוב במקום שחב לאחרים לא מהני וכתב הרא"ש בפ"ק דגיטין דהוא מטעם דאין לו כח לעשות שליח במקום דחב לאחרים והיינו דלא גלתה התורה כח השליחות במקום שחב לאחרים אמנם זה אם אין שליח לדבר עבירה כמ"ש הפ"י בטעמו אבל אם נימא דיש שליח לדבר עבירה לא פסק כח השליחות ואם כן גם כשלא עשה שליח שנעשה מאליו לא שייך לומר דהשליחות בטל כל שזה גילה דעתו דניחא ליה נעשה שלוחו מאליו אף דיש עברה בדבר נעשה שלוחו ואין ראיה מדברי התוספות דשם אזלינן אי אין שליח לדבר עבירה. והנה מהתוספות בלא"ה אין ראיה דבאמת בכל שליח לקידושין האריך הנוב"י סי' ס"ד דהוה תופס לבע"ח במקום שחב לאחרים. אבל באמת לפענ"ד לא קשה דשאני קידושין דאתתא לבי תרי לא חזיא ואי תהיה מקודשת לזה לא תהיה מקודשת לאחר וא"כ מה אולמא האי מהאי וכל שזה עשה שליח הוא בכלל אחר דעלמא ולמה לא יהיה שלוחו ושאני תופס לבעל חוב דהממון שייך לזה ולזה וזה תופס בשביל אחר אמרינן דלא מועיל אף דעשה שליח כמ"ש התוספות וזה ברור ולפי זה כאן דלזה אינה ראויה דאסורה לכהן ולעלמא שאינם כהנים מותרת שוב הוה תופס לבע"ח במקום שחב לאחרים ואדרבה לזה אינה ראויה ולכך לא חלו הקידושין וזה ברור כשמש. אמנם למ"ד אין שליח לד"ע דברי הנוב"י נכונים וכמ"ש בהגהות שלי שלא נדפסו עדיין על הנוב"י סי' ב' דכל דהוא עבירה פסק כח השליחות והתורה לא זכתה לעשות שליח בזה כמו בתופס לבע"ח במקום שחב לאחרים ודו"ק. ובזה נסתר הרבה דברים מ"ש הנוב"י סי' ע"ה והנמשך שם ודו"ק: