שואל ומשיב מהדורא תליתאה · כלל א׳ סימן שנ״ו

בהא דאמרו ביבמות דף כ"ט מאמר דהיתירא קני דאיסורא לא קני והבין הר"ן בקידושין פ"ק גבי ביאה אירוסין עושה והקשה דביאה אחר הקידושין למה יועיל ממנ"פ אם היה חופה למה צריך ביאה ואם לא היה חופה הוה כבועל ארוסתו בבית חמיו דלא קנה והביא הך דיבמות הנ"ל והובא בב"ש סי' נ"ה ובסי' ס"א הקשה הב"ש אמאי חופת נדה קונה הא נדה אסור להתייחד עמה והוה קנין הנעשה באיסור וכפי הנראה הבין הר"ן ואחריו הב"ש דהא בשביל דכיון דרחמנא אמר לא תעביד אי עביד לא מהני כדס"ל לרבא וקשה לי טובא הא הרשב"א בחידושיו לקידושין דף ס"ז גבי הא דאמרי שם הא לכתחלה הא דיעבד והקשה הא כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני וכתב בשם התוספות כיון דגלי קרא בכה"ג דלא יקח ולא יחלל דקידושין תופסין ה"ה בכל ח"ל יעו"ש ולפ"ז מכ"ש במאמר דרבנן דודאי מהראוי לקנות ונתקשיתי בזה מאד ומצאתי בבית מאיר בשו"ת סי' ד' שדחה דברי הר"ן בזה ודברי הב"ש והוסיף לתמוה דהרי בנדה גופא תפסי קידושין יע"ש. ואני הוספתי להקשות מהא דאם בעלי קני ביבמות דף כ' והא הוה קנין הנעשה באיסור וע"כ דבקידושין גלי קרא דמועיל. אמנם דברי הש"ס דמאמר דאיסורא לא קני הוא תמוה ובבית מאיר שם כתב דהפירוש כפירוש הרמב"ן שם ביבמות יעו"ש ולי היה נראה דדברי הש"ס נכונים דהרי הר"ן בתשובה סי' מ"ו וכן קבעו הרמ"א הך דינא דבפעוטות דרבנן תקנו דיוכלו למכור אבל בנכסים מועטים ל"מ דכיון דאינו רק מדרבנן במקום איסורא לא תקנו יעו"ש וא"כ זה דברי הש"ס דמאמר דאינו קונה רק מדרבנן במאמר דאיסורא לא קני דלא עשו חז"ל תקנה שיקנה במאמר דאיסור ומזה ראיה ברורה להר"ן בתשובה הנ"ל ועיין מלמ"ל פ"ט מהלכות זכייה ומתנה מ"ש בדברי הר"ן בתשובה הנ"ל ולפ"ז דברי הר"ן בקידושין הנ"ל יותר תימה דא"כ מה ראיה מייתי לענין ביאה אחר קידושין דאינו תקנת חכמים וביאה קונה וא"כ אף שעשה באיסור מהראוי דלקני. וליישב דברי הר"ן פ"ק דקידושין הנ"ל שלא יהי' מוקשים כל כך נראה דכוונתו דכמו דבמאמר דאיסורא לא קני שלא עשו חכמים תקנה במקום איסורא א"כ מכ"ש במקום דאמרו רבנן דבא על ארוסתו בבית חמיו דלוקה א"כ שוב הוה קנין חלוש דהרי רבנן רצו שילקה שלא יעשה זאת ואיך שייך שיקנה בזה דחז"ל אמרו שילקה ואם נימא דבדיעבד קנה א"כ יתבטל תקנת חז"ל דכל אחד יעבור וכעין שכתבו לענין בדיקת הריאה דאם נימא דכשנאבדה הריאה לא אכפת לן כ"א ישליך הריאה ולא יבדוק ואף דהפר"ח שם תמה דאיך שייך שיעבור בשאט בנפש מכל מקום בדבר שיהיה לו הפסד באם יבדוק וימצא טריפה חיישינן שאדם בהול על ממונו וישליך א"כ מכ"ש הכא דיצרו תוקפו ויעבור ויבעול לכך אינו בדין שיקנה כנלפענ"ד סברת הר"ן שלא יקשה כ"כ ודו"ק: