שואל ומשיב מהדורא תליתאה · כלל א׳ סימן רנ״ח (ב׳)

מכתבו הגיעני היום. והנה אני יושב בקרית חוצות ועוסק ברפואות לשתות מי מעין הקשה למעיין ויאמין לי כי הטור אהע"ז אינו ת"י פה. ובכ"ז יען כי הוא נחוץ לדינא וכבר עשו מעשה איזה איש אשר לא יודע בטיב אישות ובאיסור א"א החמורה וע"כ חשתי ולא התמהמהתי והגב"ע לא אוכל להעתיק כי קשה עלי. אמנם בגוף הדין אמרתי לכתוב. והנה לכאורה כיון דלא הוחזקו כעת בגניבה רק מעכו"ם שהכירו הגוים שהסוסים הם מעכו"ם א"כ אם גניבת עכו"ם אינו מן התורה א"כ פסולי דרבנן כשרים להעיד. אמנם מלבד שזה אינו מוסכם ושיטת הרמב"ם דגניבת וגזילת עכו"ם הוא מן התורה ועיין ב"ש בסימן כ"ח ס"ק ה' וגם אא"ז הח"ץ ז"ל מחזיק במעוז שהוא איסור תורה אף שדבריו צ"ע שלא הזכיר כלל שיטת רש"י בסנהדרין וכבר האריך בזה הבית מאיר סימן י"ז ובתשובה הארכתי בפלפול גדול אף גם דאטו נודע לנו שאינם גונבים רק מעכו"ם הם מוחזקים בחזקת גנבים ובעוה"ר בודאי אינם מקפידים בין אם הנגנב עכו"ם או ישראל וא"כ הם פסולים מן התורה ואין מקום להכשיר. עוד רציתי לחתור חתירה ולומר דניהו דהם פסולים מה"ת וחיישינן דמשקר היינו כשמדברים בפה ודיבורא מקרי ואמרו אבל לכתוב מכתב ולהכשיל האשה אולי לא חיישינן לזה וכעין מ"ש המהרי"ק בתשובה וכן קי"ל בחו"מ סימן פ"א לענין שלא להשביע דבכתב לא חיישינן לזה ע"ש בסעיף י"ז ובש"ך שם וה"ה כאן ל"ח למשקר בזה אבל גם זה אינו דכבר כתבו התוס' בגיטין דף ס"ז דדיבור דאתי לידי מעשה ודאי גם דיבור לא מקרי ואמר וכאן עי"ז יתירו לאשה ודאי לא יאמר ואפ"ה לא האמינו לפסולי דאורייתא ה"ה במכתב. והעיקר נראה לפענ"ד כיון דב"ק חארסאן נתנו להגב"ע מהאיש משה ואז זה האיש משה לא נודע לגנב ויצאה בחזקת היתר ושוב אף שנודע לנו אח"כ שיש לחוש שזה משה הוא הגנב כל שיצא בחזקת היתר הרי הוא בחזקתו כמ"ש רבינו ברוך בתוס' כתובות דף כ"ו ע"ב. אך לפענ"ד גם בזה יש לחוש דכאן לא הוה רק גילוי מלתא בעלמא וזה האיש אינו ראוי ופסול לעדות וש"ה דעדים אחרים הכחישו ואנן לא נודע לנו הפסול מי הוא ואמרינן דכל דיצאה בחזקת היתר לא מפקינן מיניהו ואותן עדים הם כשרים אבל כאן נתגלה לנו למפרע דהם פסולים לעדים וע"כ לא אוכל למצוא היתר. וע"כ למה"ש תיכף בבוא המכתב הלז יראו להפרישם והאשה צריכה גט והיא עדן בחזקת א"א ואף דאשת איש שפשטה ידה וקבלה קידושין מאחר א"צ גט כלל כאן שאינו רק חשש שמא משקרים צריכה גט אבל היא בתמרורותיה עומדת אולי יתברר הדבר אולי אין זה האיש משה שמוחזק לגנב וגם הם אולי חזרו בתשובה או שיתברר מאיש אחר כשר ויש לגעור ברב שעשה מעשה לסדר קידושין והוא מתיר א"א לעלמא: