שואל ומשיב מהדורא תליתאה · כלל א׳ סימן ק״מ (ב׳)

מכתבו הגיעני ואם כי אינו דבר נחוץ רק לפלפל בקושיות אך למען השקט לבבו אשר מבקש מאד להשיב לו על הקושיות אמרתי להשיב בקצרה לבל יהיה נבוך וכבר אמר החכם אין שמחה כהתרת הספיקות. מה שהקשה על בעל המאור ר"פ לולב הגזל שכתב דר"א ורבנן שנחלקו בסוכה גזולה לית להו מצוה הבאה בעבירה וע"ז הקשה מברכות דף ל"ז דמקשו על ר' אליעזר ששחרר עבדו הא הוי מצוה הבאה בעבירה והרי ר"א לית ליה מהב"ע. ולפענ"ד ליישב דהנה טעם הדבר דלית להו מצוה הבאה בעבירה נראה לפענ"ד עפ"י מ"ש הרמב"ן פ' יתרו בטעם דעשה דוחה ל"ת אף דל"ת חמור משום דיותר חביב בעיני הקב"ה מי שעושה מצוה וקיים מצות עשה ממי שנשמר מלא תעשה יעו"ש. ולפ"ז יש לומר גם במצוה הבאה בעבירה אחר שכבר עבר העבירה יותר חביב להקב"ה שיקיים המצות עשה ולפ"ז שם דשחרר עבדו ועבר בעשה מאי אולמא האי עשה מהאי עשה ושפיר מקשה הש"ס הא הוי מצוה הבאה בעבירה. ומה שהקשה לשיטת הסוברים דבמצוה דרבנן מותר לעשות מהב"ע קשה מה פריך הא תפלה דרבנן ולתשלום לעשרה הוא בודאי דרבנן ומה פריך וכן הקשה מהירושלמי בקריאה שהוא רק דרבנן ואפ"ה שייך מצוה הבאה בעבירה לולא חילוקו של הירושלמי שם. הנה כבר מוזכרים הקושיות הללו עם כל הדחויות המוזכרים בדבריו בספרי מגן גבורים יעו"ש. וכעת אני אומר באמת דלא ס"ל מהב"ע במצוה דרבנן המקור הוא מהך דאמרו בסוכה דף ל' בי"ט שני מתוך שיוצא בשאול יוצא נמי בגזול ולפענ"ד לא אמרו זאת רק במידי דממונא דהפסול הוא משום גזול ואינו לכם והרי הפקר ב"ד הפקר ויכולין להפקיר הממון ולהקנות לאחר ואף שבספר גט פשוט סימן ק"ב והמקור חיים סימן תמ"ח כתבו דאינו רק הפקר ולא קנין כבר הארכתי בזה דביש"ש ביבמות פ"י מבואר דגם קנין עושה ע"ש ולפ"ז ל"ק כל קושיותיו דשאני התם דיכולין להפקיר ממונו של זה כל שהוא למצוה ותדע דלפי הבנתם במצוה דרבנן לא שייך מצוה הבאה בעבירה למה סיימו מתוך שיוצא וכו' היה להם לומר דבי"ט שני לא שייך מצוה הבאה בעבירה ויוצא בגזול וגם מצד הסברא אדרבא ביו"ט שאינו אלא מדרבנן יעבור על מצוה דאורייתא כמ"ש הר"ן. אברא לפמ"ש התוס' ביבמות דף פ"ט דהפקר ב"ד לא שייך רק כשמפקירו לעולם אבל כל שיחזור הדבר לא שייך הפקר ב"ד וכאן לאחר שמקיים המצוה מחויב להחזיר הגזילה לקיים מצות עשה והשיב את הגזילה. אמנם נראה דזה כוונו מתוך שיוצא בשאול וכו' והיינו שלא הפקירו הדבר רק עשאוהו כמו שאול וכמו בשאול הוא מחזיר הדבר כך בגזילה עשאוהו שיהי' כעת שלו ואח"כ יחזיר כמו בשאול: