שואל ומשיב מהדורא תנינא · כלל ד׳ סימן צ״ח

והנה בשנת תרט"ז עש"ק תצא י"ג אלול הגיעני תשובה מהרב מו"ה יעקב שענבערג מ"ק זאלין במה שהיה מעשה שלפני שתי שנים בשנת תרי"ד נתן אחד לשני בניו הבית חומה אשר לו וזה יקח חלק זה וזה יקח חלק זה וגם חלק ביניהם פרנסת כל אחד שזה יהיה לו היי"ש למכור וזה שאר דברים וגם חשב שם כמה יתן לו כל אחד מהבנים לפרנסתו והנה כעת טוען אחד מהבנים שתנאי היה בדבר וע"כ נשאר תחת ידו השטר מתנה לבעבור אשר יוכל להגיד להם דעתו בעסק המחיות ופרנסת המזיגה ויוכל לשנות כרצונו וגם אביהם אמר אח"כ לפני ב"ד כי רצונו שיהיה המזיגה מכל המשקאות שוה בשוה לשני האחים והאח השני טען כי לא היה שום תנאי בדבר רק כפי אשר חלק בהשטר מתנה כן יקום והנה בעת הלז דנו ביניהם מעלתו עם עוד שנים כי אם יקבל בח' כי לא היה תנאי בדבר כאשר כתב כן יקום וכאשר נמשך הדבר ולא נתקיים הפס"ד כעת מת אביהם ולא אמר דבר רק מסר הש"מ ליד אחד מבני הקהלה למען יקיימו בניו כל הצוואה ופסקו הב"ד שע"י מסירת הש"מ נתחזק הקנין כאשר היה כתוב בשטר. והנה מעלתי התעורר דחלוקת המחיות שבבית אי אפשר לקיים בקנין דאין קנין נתפס בזה דהרי אין קנין נתפס בדבר שאב"מ ודקל לאחד ופירות לאחד שייך לבעל הדקל הפירות ואף ע"י שיור יש לדון דבעי דקל לפירות רק אם נימא דדעתו לשייר לעצמו ולפ"ז היה ע"כ התנאי שיהיה הברירה בידו אמנם מפני שגם הבנים קימו וקבלו עליהם בח' ושבועה לקיים מילי דאביהם א"כ ממילא השטר מתנה נתקיים. והנה יפה העיר. ובאמת גם בדקל לפירות יש לדון אחר דאין הפירות יוצאין מגופה דהא המזיגה יוכל להיות בחלק זה כמו בזה וכבר נודע מ"ש השיטה מקובצת בכתובות דף נ"ט דבכהאי גוונא לא מקרי דקל לפירות ועיין קצות החשן סי' ר"ט שהאריך בזה. וגם מ"ש שהם קיימו הדברים בח' ושבועה גם בזה יש לדון דכל שאין הקנין מועיל אין מועיל הקבלה בח' ושבועה והדבר תלוי במחלוקת הסמ"ע והט"ז סי' ר"ז לענין דבר שלבל"ע ע"י שבועה ובחבורי י"ש הראיתי נפלאות בזה בסי' רל"ט. ואפשר גם לדעת הסמ"ע ל"מ דדוקא אם המוכר או הנותן במתנה נשבע אבל כאן הבנים נשבעו אבל אביהם לא נשבע ובמה קנו. אמנם נראה העיקר דהרי קי"ל בסי' ר"ט דיוכל להתנות בדבר שלב"ל והוא מהרא"ש בב"ב דף ס"ג ולפ"ז ה"ה דיוכל להתנות בדבר שאב"מ וא"כ הרי אביהם התנה דמקנה להם הבית וכל אחד בחלקו יהיה לו המזיגה זה ביי"ש וזה בשאר דברים וא"כ הרי לא רצה להקנות רק באופן זה וא"כ אדעתא דהכי הקנה להם הבית ושפיר מועיל וז"ב ופשוט. ובזה מבואר דלא שייך הבחירה לעצמו דא"כ שוב לא הוה תנאי דהא לא קפיד שיהיה דוקא כן רק כפי אשר יבחר אח"כ וא"כ לא נתברר התנאי וע"כ דבשעת המתנה קפיד שיהיה התנאי דוקא וא"כ שוב לא נתבטל התנאי ע"י שהחזיר השטר ליד אחד דהא כבר נתקיים התנאי ואין לומר דבאמת לא הוה תנאו תנאי דא"כ אתה מבטל השטר וזה א"א ועוד המעיין בשטה מקובצת יראה דע"י שהעדיף לצעיר מהבנים בשמי ר"ב ע"כ צוה שהוא יתן הויזשטייער שני חלקים וא"כ איך אפשר דיעדיף לו הויזשטייער ובחלוקת המזיגה יהי' שניהם שוה בשוה וע"כ משום דפרנסת המזיגה עודף יש לו ע"כ העדיף עליו ההויזשטייער. וגם נראה לפענ"ד דכיון דאותו תנאי כתוב בשטר וזה שטוען ר"י שהברירה ביד אביו אינו כתוב בשטר שוב לא אתי ע"פ ומרע לשטרא כדאמרו בכתובות דף י"ט ע"ב ואף דקי"ל דתנאי מילתא אחריתי הוא וכדקי"ל בסי' כ"ט ובסי' מ"ו סעיף ל"ז ועיין ש"ך שם ושם מכל מקום זה כשבשטר לא כתוב תנאי אמרינן דתנאי מילתא אחריתא היא ולא קא עקר לשטרא דאם יתקיים התנאי יתקיים השטר בתוקפו אבל כאן שבשטר כתוב החלוקה במזיגה כן וזה טוען שע"פ נאמר שהרשות ביד אביו לשנות נמצא עוקר לשטר לגמרי בענין חלוקת המזיגה וזה א"א ומכ"ש לפמ"ש דהשטר הוא ע"כ בתנאי וא"כ לא אתי תנאי ע"פ ומרעא לתנאי שבשטר ועיין בב"ב דף מ"ט ובמשנה למלך פ"ג מעדות ה"ה ובתשובה הארכתי בזה הרבה ואכ"מ ועיין בריטב"א בקידושין דף מ"ז ע"ב גבי שואל קורדום שמבואר גם כן כשיטה מקובצת כתובות הנ"ל והקצוה"ח לא נזכר מזה: