שואל ומשיב מהדורא תנינא · כלל ד׳ סימן צ״ד (ד׳)

ובזה מיושב היטב הא דאמר הש"ס אליבא דר"י כ"ע לא פליגי והדבר תמוה דהא רבא ס"ל כר"י ורש"י כתב דאביי לא מצי סבר כר"י אבל בש"ס משמע דגם רבא לא ס"ל כר"י. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת משמע להו להש"ס אליבא דאמת דעד זומם מקרי גם כן רשע דחמס וא"כ ע"כ לאו אליבא דר"י אמר רבא רק אליבא דר"מ ס"ל לרבא דאף דעד זומם פסול משום דהוה רשע דחמס ורע לשמים ורע לבריות וזה עיקר הפסול של רשע דחמס לרבא ודו"ק. ובזה מיושב היטב הא דאמרו שם מה דעתיך כר"מ והא ר"מ ור"י הלכה כר"י ותמהני דהא שם העידו שגנב קתא והוה רשע דחמס והרי רבא ס"ל דרשע דחמס פסול מקולא לחומרא ע"ש בת"ח שהניח בקושיא ולפמ"ש אתי שפיר דלר"י בודאי דאף רשע דחמס לא פסול מקולא לחומרא דהרי רבא ס"ל דעד זומם מפסל משום רשע דחמס והרי לא מפסל לר"מ מד"מ לד"נ ע"כ דר"י ס"ל דאף רשע דחמס לא מפסיל מקולא לחומרא. עוד היה נראה לי דבאמת יש לומר דשם מיירי שהעידו שגנב מנכרי קבא דחושלא וקתא שהרי לא העידו ממי גנב רק שגנב בלבד ולפ"ז אם נימא דגזילת וגניבת גוי מן התורה וכמ"ש הכ"מ פ"א מגניבה ועיין שו"ת זקני ח"ץ זצ"ל סי' כ"ו שכתב ליישב קושיות הרש"ל דהתורה כולה לישראל נאמרה וכתב הוא דעיקר הטעם הוא לא בשביל גזילה שגזל מהעכו"ם רק דהתורה אסרה לישראל לגנוב ולגזול אלא ילמוד לעצמו מדת רחמנות ולא לעשות עול ע"ש. ולפ"ז שוב אינו מקרי רשע דחמס בגזלו לעכו"ם או גנבו די"ל דלישראל לא יעיד שקר והוה כמו מקולא לחומרא ודו"ק היטב. אחר שכתבתי כ"ז מצאתי בנוב"י מהד"ק חלק אהע"ז סי' נ"ז סברא שכתבתי דעד זומם מפסל משום דהוה רשע דחמס ושמחתי. גם מ"ש דר"י לא ס"ל גם ברשע דחמס דמפסל גם בזה הרגיש שם והמעיין יבחין. ובגוף הקושיא כבר קדמם הת"ח וגם בכל הענין לא ראה דברי הת"ח שם. אך מה שהקשה מהא דמסיק הש"ס דסתם כר"מ מהא דכל שאין האשה כשרה לה והקשה דשם הוה רשע דחמס והוה לרבא פסול אף מקולא לחומרא לק"מ לפענ"ד דשם מיירי ע"כ בפסולי דרבנן כמ"ש התוס' בר"ה דף כ"ב במשנה שם וא"כ לא הוה רשע דחמס מן התורה והוה מקולא לחומרא וע"ש בכל פלפול וכי ע"פ מ"ש יש לסתור ולבנות בדבריו שם. והנה מ"ש שם בתחלת לתמוה על הרב השואל שם (שהוא לדעתו הגאון מוהר"ר צבי אבד"ק האמבורג ז"ל בעל תפארת צבי) דרשע דחמס פסול אף שאינו בר מלקות הנה אף שהדבר נכון מכל מקום הכנה"ג בחו"מ סי' ל"ד רצה לומר כהרב השואל וכבר תמה עליו הקצוה"ח סי' נ"ב גם מה שחידשו שם דלפסול לאדם בעי דרישה וחקירה דלא שייך נעילת דלת. הנה לפענ"ד לא משמע כן בש"ס דהרי העידו שגנב קתא ולא מצינו שחקרו ודרשו כל החקירות ואולי הש"ס מקצר בזה ותדע דהרי גניבות ל"ש מקרי ול"ש נ"ד והוה כמו גזילות וחבלות ובודאי בעי דרישה וחקירה וע"כ שהש"ס מקצר בזה. ועכ"פ ת"ל נתבאר הדברים בשרשן. והנה הרב השואל בנוב"י שם הקשה בהא דאמרו בסנהדרין דף כ"ו דהחשוד על עריות כשר לעדות וע"ז תמה דלאביי דס"ל דלא בעי רשע דחמס מה מועיל מה שהוא יצרו תוקפו דמכל מקום הוה רשע והנוב"י נדחק מאוד ולפענ"ד נראה לפמ"ש התוס' בסנהדרין דף ט' ע"ב ד"ה לרצונו דיצרו תוקפו חשיב כאניס א"כ ניהו דחייב מיתה או מלקות ולא שייך בזה יצרו תוקפו דהיה ליה ליתובי דעתיה ועכ"מ פ"כ מסנהדרין אבל עכ"פ לא שייך לומר דכמו דחשוד על עריות יעבור על עדות שקר דזה אינו דעדות שקר לא אלים כח היצר ואף שנרדף מהיצר לענין עריות ולא יכול ליתובי דעתא מכל מקום לענין עדות דלא אלים כל כך היצר יוכל לכבוש עדותו ולא יעיד שקר וז"ב לפענ"ד. והנה התוס' שם כתבו עוד תירוץ דיש לומר דברביעה באמת ג"כ יצרו תוקפו רק דלאותה רביעה מכל מקום פסול דחשוד על הדבר לא דנו ולא מעידו ולכאורה היא תימה דהא אנן לא קי"ל כר"מ וגם חשוד על הדבר מעיד לאחר וא"כ אמאי יפסול להעיד על אחר. אך נראה כיון דלר"י שם דלא ס"ל פלגינן דיבורא וסובר דכל שנאמן על אחר נאמן גם על עצמו וכמ"ש הנוב"י באורך בסי' ע"ב חלק אהע"ז שם ע"ש באורך בביאור דברי הרשב"א באני זניתי עם פלוני ולפ"ז כיון דמעיד על עצמו שוב נפסל מטעם דרשע הוא ולאותה עבירה שהוא חשוד לא דנו ולא מעידו. אך בפשיטות יש לומר דכבר כתבו התוס' והרא"ש בבכורות דף ל"ו ד"ה אימר דאף דלא קי"ל כר"מ מכל מקום לענין עדות דרחמנא אמר אל תשת רשע עד והוא אינו נאמן כל שחשוד לאותו דבר ועיין ש"ך שכתב בסי' קי"ט ס"ק ח"י ביו"ד דלענין ממון כל שחשוד לאותו דבר אינו נאמן להעיד וא"כ לכך אינו נאמן בזה וז"ב. והנה ראיתי לשארי הגאון בנתיבות סי' ל"א שכתב דלכך בע"א המוכחש מפי ע"א לא נפסל משום דכל הטעם דלא מהימן ע"א נראה מש"ס ריש ב"מ דטעמא דע"א לא דייק כל כך ואומר בדדמי ולכך נאמן כשמקחו בידו דמדייק וא"כ בשלמא כשהוכחש משני עדים לא שייך לתלות בדדמי ולהכשירו כיון דהוא חשוב כשני עדים אבל בע"א לא שייך לחשוד אותו דיש לתלות בדדמי ע"ש שהאריך. והנה דבר גדול דיבר בזה דעד אחד דאינו נאמן הוא רק משום דאומר בדדמי. ובזה נראה לפענ"ד דכל דהוה מלתא דעבידא לגלוי דמהראוי להאמין עד אחד ועיין שו"ת תשב"ץ ח"א סי' פ"ד שהאריך בזה ומשום דבזה וואי מדקדק הרבה להעיד כמו שהוא דדלמא יתברר הדבר לאשורו ואף דבחו"מ סי' ל"א מבואר דאף במלתא דעבידא לגלוי לא נאמן והיא מהריב"ש באמת שהתשב"ץ שם עיקר יסודתו לחלוק על דברי הריב"ש הלז אבל גם להריב"ש יש לומר דכל שיש לתלות בדדמי א"כ הוא חושב שבאמת הוא כן ואינו מדקדק כל כך. ובזה נראה לפענ"ד הטעם דבע"ד נאמן להכחיש העד וע"א בהכחשת בע"ד לאו כלום הוא ובהכחשת עד לעד אינו נאמן להכחישו לגמרי ועיין ב"ש סי' מ"ב ס"ק ז' שהאריך בזה ובאמת דעת הש"ך ביו"ד סי' קכ"ז דאף בהכחשת עד אינו נאמן הראשון כמו בהכחשת בע"ד ולפמ"ש אתי שפיר דכל גריעותא של העד אחד הוא דטוען בדדמי וא"כ בשלמא הבע"ד כל שמכחיש העד שפיר נאמן דהבע"ד בודאי מידק דייק בדבר שלו ויודע היטב משא"כ העד אבל עד נגד עד א"כ מה חזית דנימא דהראשון לא דייק דלמא השני לא דייק. ובזה נראה לפע"ד ליישב דברי הרמב"ם שכתב בפ"ט מהלכות אישות הלכה ל"א ע"א אומר מקודשת היא זו והיא אומרת לא נתקדשתי הרי זו מותרת אחד אומר מקודשת ואחד אומר אינה מקודשת הרי זו לא תנשא ואם נשאת לא תצא והיא תימה דלמה יגרע כשיש לה ע"א יותר ממה שהיא בעצמה הכחישה ועיין ראב"ד וה"ה וכ"מ שם ולפמ"ש אתי שפיר דבשלמא כשהיא מכחשת אמרינן דעד אומר בדדמי והיא יודעת בבירור אבל כשיש עד ומכחיש עד ועד"מ שזה אומר שזרק קרוב לה וזה אומר שהיה קרוב לו א"כ מה מועיל שהאשה מכחשת הא כשם דתלינן שלזה נדמה כן משום שהכחישו האחר כמו כן יש לחוש שגם לה נדמה כן ואטו יש לומר דהאשה תוכל יותר לדקדק מעד כל שראינו שנפל ספק בעצם הדבר ולכך לא תנשא אבל כל שנשאת לא תצא וזה ברור. אך עדן יש לדקדק דא"כ מה סיים הרמב"ם שהרי היא אומרת לא נתקדשתי ומה מועיל זאת וע"כ דהיא מדקדקת יותר וא"כ שוב לכתחלה לא תנשא והנה חתן דודי הרב הגדול החריף מוה' יוסף נ"ז נ"י ושמו המופלג מוה' ישראל נ"י אמר דאפשר דכיון הרמב"ם דבע"א מכחיש העד לא מיירי כלל שהיא מכחשת רק שאינה לפנינו ולכך לכתחלה לא תנשא כשיטת הב"ש דע"א גרע מהכחשת בע"ד אבל כל שנשאת הרי בזה גופא שנשאת הוה כהכחשת בע"ד שהרי מדנשאת ע"כ אומרת לא נתקדשתי. והנה אף שדבר חכמה אמר מכל מקום לא סלקא שמעתא כלל דאיך אפשר שהיא לא היתה שם דא"כ איך קבלו עד שלא בפניה וגם למה לא תנשא הא כל שתרצה להנשא ע"כ שאומרת לא נתקדשתי וא"כ למה לא תנשא לכתחלה. אך לפענ"ד נראה דיש לומר דכל שיש לה ע"א היא לא דייקא כל כך וסומכת על העד ולכך לכתחלה לא תנשא דאם נתיר לה להנשא שוב הוה נשאת ברשות ולא יהיה זה למכשול כ"כ וא"כ לא תדוק כ"כ אבל כל שנשאת תצא ע"כ שדייקה דאל"כ דלמא יתברר אח"כ שנתקדשה ושוב תצא מזה מזה וכל הדרכים בה ולכך נאמנת וז"ש הרי היא אומרת לא נתקדשתי ודו"ק היטב וע' מחנה אפרים הלכות עדות סי' ט' וע' באא"ז הח"ץ ז"ל סי' ק"ה. ודרך אגב אבאר מה דראיתי דבר תימה בקצה"ח סי' ל"ד ס"ק ג' שחידש דהגונב או גוזל מן הגנב אף דס"ל לר"ח דגזל ולא נתייאשו הבעלים ובא אחר ואכלו רצה מזה גובה רצה מזה גובה אפ"ה לא מקרי השני לא גנב ולא גזלן ומשום דלא גנבו מבית הבעלים רק מהגזלן ורק שיכול להוציאו מידו כ"ז שהוא בעין הוה דנגזל כל היכא דאיתא אבל אינו פסול לעדות ע"ש שהאריך ואני תמה מאד פה קדוש יאמר דבר זה דל"מ לדידן דקי"ל דלא בעי רשע דחמס דעכ"פ רשע מקרי אלא אף לרבא הוה רשע דחמס דהרי גנבו זה ואמאי לא יהי' גנב או גזלן ואף דאמעט דאינו משלם כפל היינו משום דבעינן וגונב מבית האיש ולא מבית הגנב אבל שלא יהי' מקרי גנב כלל זה אי אפשר ותדע שהרי אמרו בהדיא בב"ק דף ס"ט אין הגונב אחר הגנב משלם תשלומי כפל בשלמא לגנב ראשון לא משום וגונב מבית האיש ולא מבית הגנב אלא לבעלים ישלם אלא לאו ש"מ זה לפי שאינו שלו וכו' ומשמע דוקא לענין כפל ממעט אבל לא לענין הקרן דלא יהי' מקרי גנב זה אי אפשר כלל דלמה לא יהיה גנב וגזלן והרי אמרו בברכות דף ה' בתר גנבא גניב וטעמא טעים ועיין רש"י דאף הגונב מן הגנב טועם טעם גניבה ומאוד נפלאתי שהרי רש"י פירש בריש פרק הגוזל ומאכיל דברשותיה דמאריה קאי וזה שאכלו נעשה כגוזלו מבעליו הרי בהדיא דלר"ח הו"ל גזלן מבעלים אף השני ועיין בחולין דף קל"ד דנחלקו רב ור"א בדר"ח והרי שם משום מזיק ודאי אינו חייב דמזיק מתנות כהונה פטור וע"כ משום דהו"ל גנב ממש ואף דהתוס' הקשו באמת דבמה מיירי אי באינו בעין הא פטור ואי כשהם בעין הוא גם למאן דפליג אר"ח חייב ע"ש אבל עכ"פ כולהו ס"ל דר"ל השני גזלן דאל"כ למה יטול מהשני הא השני לא מקרי גנב וגזלן רק מזיק ומזיק מתנות כהונה פטור ואף דאם הוא בעין חייב אבל זה כשהוא מקרי גנב ואף אם נחלוק גם ע"ז ונימא דכ"ז שהוא בעין בתורת גזילה בעין הוא לוקחו מכל מקום הדבר פשוט דזה מקרי גזלן ממש וכן מבואר בשיטה מקובצת בב"ק ריש הגוזל ומאכיל בשם הראב"ד והמאירי דהשני הוה גזלן וגנב ממש ומהתימה איך נעלם ממנו כל זאת ודרכו בקודש לחפש אחרי גנזי מאמרות יקרות מרבותינו הקדמונים וגם מצד הסברא הוא פשוט ומה שכתב דא"כ למה באתבר ממילא משלם זוזא ולא נימא דהו"ל כאילו גנבו בכל שעה במחכת"ה מה זו סמיכה ופשיטא דכל שהוא בזה גזלן הראשון הרי הוא כגזילתו וגניבתו כמו שהיה בעת גזילה וגניבה ומה שמשההו ואינו מחזירו לא מקרי גזילה וגניבה חדשה והרי כבר נעשה גנב עליו וכעין שגזל יחזור ועיקר הגזילה היה בעת שגזלו אבל מי שגנבו מהגנב נקרא גנב חדש והרי גם המסייע להגנב מקרי גנב וכמ"ש הרא"ש בתשובה ובש"ע סי' שט"ו א"כ פשיטא דמקרי גנב ממש ועכ"פ לפסול לעדות פשיטא דפסול ובנתיבות לשארי הגאון ז"ל האריך ג"כ לחלוק עליו ועיין במשובב מה שהשיב בזה אבל תימה דלא העירו דבר מכל מה שכתבתי ומחוורתא כמ"ש וכן עיקר ועיין בסי' שמ"ח ס"ח בהג"ה דהשליח הוא עיקר הגניבה אף דכבר גנבם הגנב ולא ידעתי פשד דבר איך רצה הקצות החשן לחלוק על דברים ברורים: