שואל ומשיב מהדורא תנינא · כלל ד׳ סימן ע״ג (ב׳)

שוב ראיתי בעצי ארזים שם שהביא בשם המשפטי שמואל סי' קי"ז שדעתו להקל בכל תרי ותרי דמוקמינן אחזקה וגם מדרבנן מקילינן והוא חולק ע"ז והנה ספר משפטי שמואל אינו ת"י אבל המחבר ידעתי שהיה גדול הדור והדפיס ספרו טרם שיצא לאור עולם הב"י וכמ"ש בצ"ץ סי' יו"ד והפליג בשבחו וע"כ עכ"פ להוציא מתחת בעלה אין להוציא ובפרט שהריב"ש ס"ל כוותיה והרמ"א בתשובה וכמ"ש ודו"ק. והנה לכאורה היה נראה לי דבר חדש דהנה בש"ך חו"מ סי' פ"ז ס"ק ט"ו האריך לחלוק על תה"ד ודעתו דבתרי ותרי אמרינן סליק תרווייהו הכתות כמאן דליתנהו ואני הארכתי בזה בתשובה ואמרתי דהקדמונים נחלקו בזה הרי"ף עם הפוסקים לענין תרי ותרי שהעידו על אחד לפסלו ואמרתי דנחלקו בזה אי אמרינן כמאן דליתנהו ונשאר האדם בחזקת כשרותו ואם אמרינן כמאן דאיתנהו שוב מפסל מספק ולא מועיל חזקה דתרי נאמנים נגד חזקה והארכתי בזה ולפ"ז גם כאן אם נימא דכמאן דאיתנהו לתרווייהו שייך למפסל דתרי נאמנים נגד חזקה אבל אם נימא דכמאן דליתנתו וסליק עדותן תו נשאר חזקת פנויה עליה על מקומה ולפ"ז נראה לפענ"ד דאף אם נימא כמאן דאיתנהו זה דוקא אם נחלקו בספק קרוב לו או קרוב לה דעכ"פ פשטה ידה לקבל קידושין א"כ ע"כ אי אפשר לסלק עדותן דאף אם נימא כמאן דלתנהו היינו במה שנחלקו אי קרוב לו או קרוב לה אבל עכ"פ שניהם מודים שפשטה ידה לקבל הקידושין ושוב אתרע חזקת פנויה אבל כל שמכחישין העדות ואומרים דלא התחיל כלל הקידושין לפענ"ד נראה דבזה אם נימא כמאן דליתנהו שוב חזקת פנויה על מקומה ומעתה יש לומר דע"כ לא כתבו התוס' דלא שייך חזקת פנויה דתרי ותרי ספיקא דרבנן רק באופן דהעידו דהכת אחת אומרים קרוב לה והאחרת אומרת קרוב לו כמ"ש שם דבכהאי גוונא אתרע החזקת פנויה אבל בלא נתקדשה סתם שלא התחילו הקידושין גם התוס' מודים דבכה"ג לא אמרינן דמדרבנן תצא ואף דמדברי התוס' בדף כ"ו נראה דאף בכהאי גוונא מחמירין בתרי ותרי מכל מקום לפענ"ד בזה דברי הריב"ש יותר נכונים לפענ"ד וא"כ הש"ע דכתב דגם בזה אמרינן תרי ותרי ספיקא דרבנן ותצא זה צ"ע ואפשר דלא קי"ל כוותיה. והנה בהא דנחלקו בסוגיא בכתובות שם בדף כ"ו בתרי ותרי כתב רש"י ואי קשיא תרי ותרי נינהו אוקי תרי להדי תרי ואוקמינן על חזקה קמייתא דמסקינן עפ"י עד ראשון שהוא נאמן דהא אכתי אין עוררין דקול לאו עוררין הוא וכתב הר"ן בשם הרמב"ם דכפי הנראה מדבריו חזקת אבהתיה לא מהני להו ואזיל לשיטתו דס"ל דלא מהני חזקת אם לולד כמ"ש גבי עובדא דינאי ועל זה הקשה הרמב"ן דלפ"ז כיון דעיקר חזקה זו מכח עדות בא ולא עדיפא מעדות גופא וכי אתו בי תרי ופסלי אין כאן חזקה כלל דאטו אי אתו בי תרי ואמרו כהן הוא ואסקינהו ואתו בי תרי ואמרו בן גרושה הוא מי נימא אוקי גברא בחזקת כהן הא ודאי לא כיון דלא אתחזיק אלא מפומא דהני סהדי והביא ראיה לזה דכל דחזקה באה מכח עדים לא שייך לומר דמחזיקין שהוא כן וא"כ מכ"ש בזה ובאמת שהוא תימה רבה וכאיש גבורתו ומ"ש הר"ן דאפשר דחזקת אבהתיה מהניא ליה לאצטרופי גבי סהדי הוא דוחק דרש"י כתב בהדיא דאוקמא אחזקה קמייתא עפ"י עד הראשון ומשמע דחזקת אבהתא ל"מ. אך לפענ"ד נראה דהנה באמת הא דהאמינה תורה לשני עדים אף שלפעמים משכחת לה שישקרו ולפעמים נמצא שהוזמו ולא הי' כלל באותה מעשה ורק משום דעפ"י רוב שנים לא משקרי והלכה התורה בכל התורה כולה בתר רוב ועפ"י רוב ואולי גם מיעוט המצוי אינו דשני עדים ישקרו והוא מיעוטא דמיעוטא דל"ש כלל ותדע דאם לא כן נילף מזה דאזלינן בתר רוב וע"כ דעדיף יותר מרוב ועכ"פ דבר ברור ודאי אינו ולפ"ז כיון דכל עיקרו לא בא רק מחמת תורת נאמנות העדים כל שבאו תרי ומכחישים אותם לא שייך לומר דתרי האמינה תורה דכל הטעם הוא מחמת דעפ"י רוב לא משקרי והרי כשם שיש לזו חזקה זו כמו כן לאלו האחרים וא"כ כל שנסתלק האמנת העדים שוב לא סמכינן ע"ז ולא שייך להחזיק עפ"י עדותן דהא אתרע לה תורת הנאמנות אבל כאן דכל שהיה לו חזקת אבהתא רק שיצא עליו קול שפסול א"כ כל שבא העד ואמר דכשר הוא אטו האמינו לו בתורת עדות הא אין עד אחד נאמן לענין כהונה וע"כ משום דכל שאינו רק קול לא שייך להאמין לקול דאטו קול מידי מששא אית ביה וכל שבא עד אחד ואמר דכשר הוא נשאר בחזקתו הראשונה כמו שהיה וא"כ אז בעת שהעיד העד לא היו מאמינים לו מחמת עדות רק בשביל שהדבר בודאי הוא כן ודבר ברור שאויבים מפקו לקלא וא"כ מה בכך דאתו תרי ואמרו דב"ג כל שבא עד ומעיד כדבריו שוב נתחזק העד הראשון ומוקמינן כמו שהיה בעת שהעיד העד הראשון ולא שייך בזה תרי ותרי דלעד הראשון לא נתנו נאמנות מתורת עד רק משום שבודאי הוא כן ובכה"ג נאמנים הם יותר משני עדים דהרי יש שני עדים המכחישים מוקמינן אחזקה שהיה אז בעת שהעיד הראשון דהיה דבר ברור שהוא כן וכמ"ש ודו"ק היטב. עוד נראה לי בזה דהנה ביאור ענין דכתב רש"י דחזקת האם לא מהניא לולד דהנה התב"ש כתב בסי' י"ח ס"ק כ"ט וחידש דיש שני מיני חזקות יש חזקה דנתברר לנו שהדבר היה כן ואתחזיק בחזקה זו ויש חזקה שנהגו בה דבר היתר אף שלא ידענו מפני מה נהגנו כן וזה דאמרו בכתובות דף כ"ה גדולה חזקה וכו' הרי אתם בחזקתכם במה הייתם אוכלים בקדשי הגבול ופירש"י שאי אפשר לשנות הדבר ולהוציא מחזקתו ולכך בדבר שנהגו היתר מותרין גם כעת אבל קדשים אסרו להם שלא נהגו בה היתר. ומעתה נראה לפענ"ד דזה סברת רש"י דכל שיש תרי ותרי וא"כ אתרע לה החזקת כשרות שהיה לה מקודם ורק דאי אפשר להוציא הדבר מכמו שהיה וא"כ לגבי אז שכבר נהגו בה היתר והיתה בחזקת כשרות אף שזה החזקת כשרות חלף הלך לו מכל מקום אי אפשר לשנותה ממה שהיתה ונהגו בה היתר ולכך אי היתה באה לפנינו לא היינו אפשר להוציאה ממה שנהגנו בה עד הנה דאף דחזקת כשרותה אבדה מספק מכל מקום נשארה בחזקה זו שנהגו בה היתר אף שלא ידענו למה אבל בינאי שמתחלת לדתו נולד ספק ולא התחלנו לנהג היתר והחזקה נאבדה והלכה לה א"כ שפיר פסול הוא ולפ"ז מיושב קושיות התוס' דשם מאן דמכשיר בה בשביל חזקתה הברורה מכשיר גם בולד דחזקת כשרות הברורה מועיל גם לולד ולפ"ז גם כאן בשלמא בכל תרי ותרי הוה כלא ידענו החזקה ולא התחלנו לנהוג בו היתר ול"מ משא"כ כאן דבעת שבא העד הראשון נהגנו בו היתר על פי עדותו ומוקמינן עכ"פ בחזקה זו דאי אפשר להוציאו ממה שנהגו בה היתר אף שלא ידענו ליה וזה ברור כשמש והסברא ברורה דכל דאתרע החזקה קמייתא עכ"פ אי אפשר להוציא ממה שנהגו בו היתר ואף דתרי ותרי נחלקו אי ספיקא מדאורייתא או ספיקא דרבנן היינו דלא אזלינן בתר חזקה קמייתא אבל למה שנהגו בו היתר ס"ל לרש"י דאין משנין מכמו שהיה. אחר שכתבתי כ"ז לאחר זמן רב מצאתי בשו"ת מהראנ"ח ח"ב המכוונה מים עמוקים סי' מ"א שהעיר גם כן בדברי הריב"ש אלו דמשמע דס"ל דתרי ותרי ספיקא דרבנן היא אם נישאת לא תצא ע"ש דף מ"ה ע"א ועיין כנה"ג בחו"מ סי' ל"א בהגהות הטור אות ח' ועיין שו"ת רדב"ז ח"ד סי' נ"ז ודו"ק היטב: