שואל ומשיב מהדורא תנינא · כלל ד׳ סימן ע״ג

אמרתי לרשום מה שאירע מעשה פה"ק לבוב באשה אחת שנתגרשה מבעלה והיה סכסוכים על הגט והבעל טען שלא גרשה כדת ואח"כ כשראה שלא יכול לה בזה התעולל עלילות ברשע והביא עדים שחזר וקדשה והוגבה העדיות לפני שלשה דלא בקיאי וגבו העדות שלא בפני האשה והובא לפני ואמרתי דלא מועיל הגביית עדות הנ"ל וכשנשמע לפני הב"ד הנ"ל דלא בקיאי חזרו והוגבו בפני האשה והאשה הכחישה אותם ויצא הדבר בערבוב אח"כ הביאה האשה לפני ב"ד אחר שני עדים שהעידו שבאותו יום הי' אתה בבית ולא זזו ממנה כרגע ושקר הדבר והנה גם זה הוגבה שלא בפני המקדש מפני כי אבי האשה חבש אותן העדות בבית האסורים שהעידו על בתו שקבלה קידושין והנה מזה לא שמעתי ולא ידעתי אבל ראיתי אח"כ ההיתר שניתן לה שהיא מותרת להנשא לכל גבר דתצביין. והנה אירע מקרה שהאשה הלז נשאת למלמד אחד מפה והנה אז השמיעו הדיינים הראשונים קול רעש כי האשה ספק מקודשת. והנה רבים שאלו ודרשו ממני להגיד דבר חק ומשפט והנה אמרתי לעיין בזה והנה בתחלה אמרתי לעיין אף אם נחליט דהו"ל תרי ותרי ממש לכאורה תרי ותרי הו"ל ספיקא דרבנן ומהראוי לאוקמא אחזקת פנויה והנה בש"ע אהע"ז סי' מ"ז ס"ב מבואר דשנים אומרים נתקדשה ושנים אומרים לא נתקדשה וכו' לא תנשא ואם נשאת תצא וכתב הב"ש דלא אמרינן תרי ותרי ננהו ואוקמא אותה בחזקת פנויה משום דמ"מ ספק דרבנן הוא ותצא וכתב כן בשם התוס' ואמרתי כוונתו למ"ש התוס' בכתובות דף כ"ו ד"ה אנן דמחמרינן בדרבנן אמנם בתשובת הרמ"א בסי' י"ב מבואר בהדיא דבתרי ותרי מוקמינן על חזקת היתר לבעלה ובשו"ת נודע ביהודה מהד"ק חלק אהע"ז סי' ע"ב כתב דתימה גדולה היא דנעלם מהרמ"א דברי התוס' בקידושין דף ס"ו וכתובות דף כ"ג וטוש"ע אהע"ז סי' מ"ז דאם נשאת תצא מטעם דעכ"פ ספיקא דרבנן הוא ומחמרינן. ולפענ"ד אין קושיא מכל אלה דשם לא שייך להעמיד על החזקה דכל דיש תרי ותרי שוב החזקה גופא בספק דשמא היא מקודשת ולגבי עדים ל"ש חזקה וכל דתרי ותרי ספיקא דרבנן הוא א"כ מדרבנן לא שייך להעמיד אחזקה נגד השני עדים אבל שם דאף לגבי אותן העדים שהעידו שזינתה עכ"פ היה לה חזקת היתר מקודם שזינתה ושפיר מוקמינן אחזקה דגם אותם העדים שמעידים שזינתה מודים שהיתה לה חזקת היתר משא"כ בזה דכפי אותן העדים שאומרים שנתקדשה לא היה לה חזקת פנויה בעת הזאת ואין לומר דעכ"פ היה לה חזקת פנויה מקודם דזה אינו דהא כל שפשטה ידה לקבל הקידושין אתרע חזקת פנויה וכמ"ש התוס' בדף כ"ג שם וכבר ביאר המהרי"ט בריש קידושין בחידושיו על הרי"ף גבי נתן הוא דגם מדאורייתא לא שייך להעמיד על חזקת פנויה וכבר ביארתי הדברים בתשובה באורך וא"כ אין משם ראיה. ובזה מיושב היטב קושית המהרש"ל ומהרש"א בכתובות דף כ"ו במ"ש התוס' דספיקא דרבנן היא ותצא ולא שייך לאוקמא אחזקה וע"ז הקשו דא"כ בתרי ותרי דמוקמינן גברא אחזקתיה כמ"ש בתוס' דף כ"ב קשה דמכל מקום יפסול מדרבנן ומהרש"ל כתב דלפסול האדם ולאחזוקי אינשי ברשיעי לא מחזקינן והדבר תמוה דכאן דאמרינן תצא א"כ ע"כ מחזקינן בחזקת רשע ויש לי לדחוק דדוקא בקרוב לו וקרוב לה דאמרינן דלא ידעה אבל כל שמכחשת בפירוש דהיא מרשעת גמורה במה שנשאת שלא כדין ל"ח אבל לפמ"ש אתי שפיר בפשיטות דחזקת כשרות דאדם שהיה לו מכבר לא שייך לומר דמחמרינן מדרבנן. איברא דלפ"ז לפמ"ש המהרי"ט בפ"ק דקידושין דדוקא להנשא לכתחלה הוא דמחמרינן מן התורה אבל בדיעבד כל שנישאת לא תצא דניהו דלא שייך חזקת היתר אבל בחזקת איסור אינו א"כ יקשה אמאי בתרי ותרי אף בנשאת תצא וצריך לומר דניהו דמן התורה לא חיישינן אבל מדרבנן שפיר חשו ודו"ק. אמנם באמת גוף דברי רמ"א מה שהפליא הנודע ביהודא וכתב שבוש לומר שנעלם מהרמ"א דברי התוס' והש"ע הנ"ל דמדרבנן תצא בתרי ותרי באמת שמצינו רב קדמון דכתב בהדיא דלמ"ד תרי ותרי דרבנן אינו רק דלא תנשא לכתחלה ומנו הריב"ש ז"ל סי' רס"ו שכתב כן בהדיא דלמ"ד תרי ותרי ספיקא דאורייתא שנים אומרים נתקדשה ושנים אומרים לא נתקדשה אף בנשאת תצא ולמ"ד תרי ותרי דרבנן לכתחלה לא תנשא הרי לך רב קדמון שכתב כן בהדיא ומצאתי בספר עצי ארזים סי' מ"ז שהעיר על דברת הש"ע דהריב"ש לא כתב כן ע"ש שמבואר שיטת הריב"ש וא"כ עכ"פ דברי הרמ"א נכונים. ומעתה בנ"ד עכ"פ להריב"ש והרמ"א מותרת בתרי ותרי בדיעבד. אמנם לפענ"ד נראה אף להש"ע שהחזיק בשיטת התוס' דתצא הנה באמת כאן מלבד דלפמ"ש המהרש"ל כאן אי אפשר להחזיקה במרשעת אף גם נראה לפענ"ד דבאמת כיון שקבלו הדיינים הראשונים שלא בפני בע"ד ואף אם נימא דבדיעבד מועיל שקבלו שנית בפני בע"ד מה שיש בזה עקולי ופשורי ואם אמרתי לבאר זאת יאריכו הדברים וכבר הארכתי בזה אמנם מלבד כ"ז בכה"ג ודאי לא החמירו מדרבנן שעכ"פ הו"ל כתרומה דרבנן כיון דבאמת בעי לגבות עדות בפני בע"ד והו"ל כתרומה דרבנן דהקילו ואף דמהב"ש נראה בסי' מ"ז דשאני אישות דהחמירו מכל מקום המעיין בב"י אהע"ז סי' ג' יראה דהר"ן תפס לו החילוק שבין תרומה דאורייתא לדרבנן ומשמע דלא מחלק בין אישות לתרומה ועיין בספר ב"מ סי' י"ב שם וגם כיון דלגבי אישות החמירו א"כ אדרבא חומרתו קולתו ושוב בעי לגבות בפניו דאישות כד"נ דמי ואין לומר דגם העדים אחרונים העידו שלא בפני בע"ד דזה אינו דכבר כתב הרמ"א דכל שהראשונים העידו שלא בפניהם גם האחרונים כשרים אף שהעידו שלא בפניהם ע"ש בסי' מ"ב וגם אם נימא דאין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד אינו רק מדרבנן מכל מקום הם אמרו והם אמרו ועכ"פ שוב לא מחמירין מדרבנן והמעיין בתשובת הרמ"א יראה דכל הדברים שכתב שם שייכי בנ"ד וגם כיון דעכ"פ הו"ל ספיקא דרבוותא אי מחמירין להוציא מדרבנן לפענ"ד אין להוציא מספק ובלא"ה נראה לפענ"ד כיון דעכ"פ הב"ד האחרון שהוא יותר מוסמך מהראשון הורו לה ונתנו לה ההיתר בכתב שמותרת להנשא א"כ עכ"פ אין לך נשאת בטעות יותר מזה והרי דעת הרשב"א וכן העתיק הרמ"א סי' י"ז סעיף נ"ח דנשאת בטעות שהורו לה ב"ד מותרת להנשא ואף דהט"ז והב"ש תמהו על הרשב"א באמת שכדאי הרשב"א לסמוך עליו וכבר הארכתי ליישב קושייתם. אמנם אף לפמ"ש המהרי"ק וכן קי"ל בסי' ל"א לאסור מכל מקום נראה לפענ"ד כיון דמדאורייתא הו"ל תרי ותרי ומוקמינן אחזקת' רק דרבנן החמירו א"כ הרי אמרו ביבמות דף צ"ד אשתו דבמזיד אסורה מדאורייתא בשוגג גזרו בה רבנן אחות אשתו דבמזיד לא אסור מדאורייתא בשוגג לא קנסו רבנן וא"כ כאן דאינו רק איסור דרבנן פשיטא דלא גזרו בשוגג וכ"כ בא"מ סי' ל"א ס"ק י"ב כעין זה ע"ש וע"כ מכל אלה נראה לפענ"ד דפשיטא דאין להוציאה מתחת בעלה ומותרת להיות תחת בעלה והמחמיר יחוש לעצמו ובאמת שהדברים ק"ו דמה התם בנשאת בטעות שמתירין אותה להנשא לראשון מכ"ש בזה שאין מוציאין אותה מתחת בעלה. איברא דלשיטת הריב"ש הנ"ל דס"ל דוקא לכתחלה לא תנשא אבל אם נשאת לא תצא יקשה קושית התוס' בדף כ"ג בהא דפריך מ"ש רישא ומ"ש סיפא דהא שאני רישא דהו"ל חזקת פנויה משא"כ בסיפא ואולי יש לומר דמשמע ליה דמה דאמר בסיפא שנים אומרים נתגרשה קאי על אותה האשה שנחלקו תרי ותרי שזו אומרים נתקדשה וזו אומרים לא נתקדשה שעדים אומרים שנתגרשה בשביל ספק ושנים אומרים לא נתגרשה וע"ז שפיר ק"ל דמ"ש רישא ומ"ש סיפא דלא שייך לאוקמא בסיפא על חזקת אשת איש דהא יש ספק על גוף החזקה. מיהו אכתי קשה דא"כ מה משני אביי בע"א ואם מוקי דסיפא היא בפ"ע היה לו לשנויי בתרי ותרי ואולי יש לומר דס"ל להריב"ש דע"כ לא שייך לאוקמא אחזקת פנויה רק במחולקים אם נתקדשה לגמרי אבל שם משמע ליה דמיירי בשנים אומרים נתקדשה שזרק לה הקידושין וקרוב לה ושנים אומרים שהיה קרוב לו דלא שייך לאוקמא אחזקת פנויה כיון שזרק לה קידושין וכמ"ש התוס' שם ובזה עכ"פ חיישי מדרבנן ואמרינן דתצא ודו"ק: