שואל ומשיב מהדורא תנינא · כלל ד׳ סימן ס״ט (ג׳)

והנה א' יתרו י"ג שבט שנת תרט"ז הגיעני תשובה מהרב מו"ה יעקב שענבערג נ"י והשיב על קצת פרטים וארשום כאן מ"ש על מ"ש דלא שייך כאן אסמכתא משום דאגב דבעי למקני גמר ומקני וע"ז כתב דניהו שכן הוא דעת ר"ת אבל ברמ"א בסי' קע"ו סעיף ג' בהג"ה כתב הרמ"א דיש חולקין והש"ך החזיק ביד החולקין אלו דל"מ אף קנין ויכול לחזור בו להבא וגם בסי' ר"ז סי"א גבי ערבון מבואר דלא מועיל ולא כשיטת ר"ת ובסעיף י"ג אף דהעתיק הרמ"א דברי ר"ת מכל מקום כתב יש חולקין גם בסי' ר"ט כתב דיש חולקין. והנה בכל מה שהאריך לא הועיל אבל מ"מ דברי ר"ת הוא כן ואיך יכול להוציא מידו ול"ש בזה מוחזק דאף דעל שם אשתו נעשה הקאנטראק מכל מקום לא נקרא מוחזק ומעשים בכל יום שאחד כתוב על הקאנטראקט ובכ"ז לא נקרא הוא מוחזק טפי משאר השותפין שלא נכתבו בהקאנטראקט ככל שעשו כתב השותפות ומה גם דהוה ספק חרם ושבועה ועיין ש"ך יו"ד ס"ס קע"ז. ומה שבקש להודיעהו מה שנתעוררתי בסמ"ע הנה כוונת פשוטה דבסמ"ע סי' קע"ו לא כתב כלל הטעם דמגו דבעי להקנות רק משום דגופין בעולם וגם הש"ך אולי אם הי' מרגיש טעם זה המבואר לקמן סי' ר"ט לא היה נוטה להיש חולקים כי יש שני טעמים שיהיה מועיל. ומ"ש על גוף הדבר שכתבתי דלא שייך אסמכתא בכאן דמה המונע מלתת לחברו חלקו והארכתי בזה וע"ז כתב שכן דעת רש"י פא"נ דף ע"ג אבל כל האחרונים כתבו דכל שאינו בידו ותלוי בדעת אחרים לא שייך אסמכתא כמ"ש המח"א בהלכות אסמכתא הנה במח"כ עשה עצמו כאלו לא ידע אבל באמת אני אומר לכל הראשונים והאחרונים דוקא באם הוא מחייב עצמו לתת לאחר דבר שלא היה בידו ותלוי ביד אחרים אבל כאן מה שהתחייב עצמו באם שיחזיק על שמו הליסטאציע יהיה חבירו שותף מה אסמכתא שייך בזה והלא אם לא יחזיק על שמו לא יהיה לו ולא לחברו ועיקר האסמכתא שסבר שיעלה בידו ולכך לא גמר להקנות אבל כאן הוא מקנה כשיחזיק על שמו יהיה זה שותפו ואם לא יקבל הליסטאציע על שמו לא יהיה חייב והרי כל השותפין בליסטאציע הוא כן ואחד כתוב בהקאנטראקט ואחרים הם שותפים ולא שמענו בזה שום אסמכתא. גם מה שהבאתי דברי הטור על התורה פ' תולדות בשם אביו הרא"ש ז"ל וע"ז כתב דאין ראיה משם דשאני ירושה דהיא ירושה ממילא והרי הרא"ש ס"ל כר"ת דהאומר שדה זו אני מוכר לך מועיל ובשדה סתם משום דאינו מברר המקח וכאן הוה כמברר המקח ושבועה מחזיק הקנין בזה אבל בדבר שלב"ל דאין הקנין נתפס בו ל"מ אף שבועה הנה מה אעשה שלא ראה דברי הטור שם שכתב מפורש דאף במלוה ע"פ שאינו נתפס קנין אם מכר מלוה ע"פ שיש לו על אחרים ונשבע שהשבועה מחזק גוף הקנין ע"ש ואם כן מבואר דלא כסמ"ע. גם מ"ש שמצא בריטב"א גבי תהא במאמינו שכתב בהדיא דבעי צירוף קנין וכאן לא היה קנין הנה מלבד שגם כאן כתב בקנין וכבר כתבתי שכל שכתב כן וחתם ע"ז ל"צ עדים וממילא גמר להקנות ולא שייך אסמכתא. ולפענ"ד ראיה ברורה מהא דמבואר בסי' דף ז' סט"ו דכל דהשלישו בדיניהם משכונות לא שייך אסמכתא משום דדינא דמלכותא דינא וע"כ אין הכוונה שע"י דינא דמלכותא דינא ישתנה הדין רק שעי"ז גמר ומקנה דאל"כ לא ישתנה הדין בשביל דינא דמלכותא כמ"ש הש"ך בסי' ע"ג וסי' שפ"ח ע"ש באורך והנה מדי דברי בעניני אסמכתא ארשום מה שנתהווה מעשה שאחד נתקשר בחיתון עם אשה אחת והניחו לקיים ובאם לא תקיים יחזירו להחתן הנ"ל הסך שהשליש הוא וגם הסך מה שהשלישה היא והנה לא קיימה השידוך ולא הביאה הסך הנדוניא שקצבה ואמרתי לעיין אם שייך אסמכתא בזה. והנה בשולחן ערוך סימן ר"ז סעיף ט"ז מבואר שהקנס שעושים בשידוכים לא הוה אסמכתא משום דהוה בושת בזה ומיהו קנין בעי והש"ך שם ס"ק כ"ד ובסי' של"ג ס"ק מ"ט האריך דלא צריך קנין וראיתי בקצה"ח בסימן ר"ז שהאריך לחלוק על הש"ך דבאמת לא שייך חיוב בושת בשידוך דבושת דוקא בעי שיהיה בגופו והמבייש בדברים פטור כמבואר בהחובל דף צ"א ובש"ע חו"מ סי' תכ"א ורק שכל שנתחייב בקנין אלא שהוא אסמכתא בזה מצרפין הבושת שיסלק האסמכתא ע"ש שהאריך ולפענ"ד נראה דהא ליתא דמה שכתב דאפילו רקק בבגדיו פטור כל שאינו מעשה בגופו לפענ"ד זה דוקא בבושת שמגיע לגופו לבד בזה כל שאינו עושה מעשה בגופו פטור אבל בשידוכים דהבושת מגיע להנפש השכלי שזה יותר גרע מהזיק בגופו וא"כ פשיטא דאף שלא עשה מעשה בגופו ודאי חייב וכבר אמרו ששאלו לחכם מהו הבושת א"ל השכל ושאלו מהו השכל וא"ל הבושת והיינו כי הרגשת אדם בדבר המבייש הוא שלימות שכלו וכל פרי השכל ותולדתו שיגיע למדת הבושת ועיין בחוט המשולש חלק רביעי הנספח לשו"ת תשב"ץ בסי' ל"ה שהאריך בזה ולפ"ז בשידוכים שמגיע פגם להנפש וזה ליתא במחילה והמבייש פני חבירו ברבים אין לו חלק לעוה"ב והיינו אף שלא עשה לו שום דבר בגופו כמו התם שאמרו לדוד שבא על א"א וא"כ בזה פשיטא דלא צריך קנין כנלפע"ד ברור. ובזה מיושב מה שהאריך בשו"ת עבוה"ג סי' ע"ד והובא בק"א להמקנה סי' נו"ן דאין חייב על הבושת כי אם במתכוין לבייש ועיין בק"א שם. ולפמ"ש אתי שפיר במה שמבייש הנפש חייב אף שלא נתכוין לבייש כנלפענ"ד ובלא"ה בת"ח חייב אף המביישו בדברים ליטרא של זהב כמ"ש הרמב"ם פ"ג מחובל ובסי' תכ"א שם וע"ש בב"י וא"כ מכ"ש שמה שהשלישו לקיום השידוך שבודאי חייב ובלא"ה הרי הב"ש בסי' נו"ן ס"ק י"ד כתב דכל שהשלישו שטרות א"צ קנין ע"ש ומכ"ש כשהשלישו מעות דאין צריך קנין כנלפע"ד ברור ועיין יבמות דף ק"ד כל דבר שהוא מעשה באיש ופירש"י ורקיקה לאו מעשה באיש וצ"ע דהא רקיקה רצתה התורה שיתבייש ולמה לא תרוק בפניו וצ"ל כיון ששם הוא בושת לנפש שלא רצה להקים לאחיו שם בישראל א"צ שיהי' רקיקה בגופו. ומ"ש שכיון שטוענת שאין לה לסלק כל כך בזמן הלז שוב אין שייך בושת על שאחרה הזמן הנה מלבד שזה שקר גמור שהיא עשירה מה גם שגם בעבר הזמן המוגבל בכה"ג שהוא בדד ואין לו מי שישמשנו שאין לו בן ובת ולא אחות ואז בזה בודאי הזמן היא עיקר: