שואל ומשיב מהדורא תנינא · כלל ד׳ סימן ה׳ (ג׳)

מ"ש שראית בספרי יד שאול סי' רכ"ח ס"ק ל"ד שהבאתי קושית דו"ז הגאון מוהר"ץ ז"ל בב"כ דהוי ממיתה למיתה וכתבת בשם אחרוני' דהוי רוב שכבר הוחזק וע"ז הבאת דברי התוס' בחולין שם שכתבו לתרץ דהו"ל קבוע וכתבו דהא דפריך ת"ל דרובא נסקלין הן ודקדקת למה הקשו מהס"ד דרבי יחזקאל ולא הקשו לפי המסקנא דפריך לרבנן דר"ש דרובא נשרפין הן. הנה מצאת חן בעיני על חריצותך לדקדק ואף שמעיילית פילא בקופא דמחטא אבל הדקדוק יפה הוא ולפענ"ד נראה דהנה בלא"ה יש לדקדק דבאמת להס"ד יקשה לר"ש והרי ר"ש אינו מבורר כלל אם ס"ל קבוע כלל ועיין תוס' כתובות דף ט"ו שהניחו בקושיא דמנ"ל לר"ש קבוע כלל ואף דבסנהדרין דף ע"ט ד"ה וכל כתבו לישב אבל עכ"פ אינו מוכרח כ"כ וא"כ יפה הקשו בש"ס ת"ל דרובא נסקלין הן וגם גוף תירוצם דהוי לי' קבוע וכמחצה על מחצה דמי והו"ל ספק נפשות להקל לפענ"ד צ"ע דהא בכה"ג שבודאי צריך להרוג אותו רק שהספק באיזה מיתה נהרג ניהו דשריפ' חמור' עכ"פ ספק נפשות לא שייך בזה דסוף סוף נהרגו במיתה הקלה והנפש אבד וצריך לומר דגם צערא דגופא הו"ל ספק נפשות. ולפ"ז נ"ל דלר"ש דס"ל דוארב לו עד שיתכוין לו שפיר יש לומר דעכ"פ לא נתכוין לו בודאי דלא גרע מהרג ולא נתכוין לזה מכ"ש בזה שלא נתחייב אותה מיתה דבודאי לא נתכוין לזה הענין וזהו דהקשו להס"ד אליבא דר"ש למה פריך דרובא נסקלין ועדיפא הו"ל למפרך דלא שייך לילך בתר רוב דלר"ש בודאי הו"ל קבוע דעכ"פ לא נתכוין ובזה יש לישב קושית התוס' דלר"ש ידענו דין קבוע בד"נ משום דעכ"פ לא נתכוין לזה מיהו אכתי קשה קושית התוספות מנ"ל דין קבוע בעלמא ועכ"פ התוס' יפה דקדקו בזה וז"ב: