שואל ומשיב מהדורא תנינא · כלל ד׳ סימן מ״ט (ג׳)

ובזה יש לומר הא דאמרו בגיטין דף מ"ג דגמרו קידושי ראשון דהאריך בא"מ שם דמ"ט ולפמ"ש י"ל דשם שייך דתפשוט קידושין בכלה דאין לומר דדעת אחרת מעכב דהא יש לומר דגם אז נתרצית לכולה רק שלא היתה יכולה להתפשט בכולה ואם כן באמת כשמוצא מקום פשטה קדושה בכולה וגם כל דלא שיירה בקנינו שוב ל"ש דלא מצינו קדושת דמים באשה דבשעת קידושין הראשונים לא שייר בקנינו ודו"ק. איברא דגוף הדבר דהתם דעת אחרת מקנה דנתקשה התוס' רי"ד ובא"מ ס ק ח"י נראה לפענ"ד ע"פ מה דצ"ב מה מקשה הש"ס תפשוט קדושה בכולה מידי דהוה האומר רגלה של זו עולה והקשו בתוס' הא שאני התם דכתיב קרא ולפענ"ד היה נראה דהנה כבר נודע דקידושי האשה אינו רק שעושית עצמה הפקר והנה מדברי השיטה מקובצת בב"מ דף כ"ו גבי ראה סלע שנפל משנים דאמרינן אימר שותפי ננהו וכתבו בתוס' שאנץ בשם ר"ת דאין יאוש לחצי חפץ והנה שם משמע משום דאינו מבורר החלק וכמ"ש שם בהדיא בשיטה מקובצת לעיל מיניה יעו"ש ולפ"ז לכאורה כאן דלא מבורר החציו איך מועיל לחצי' הא אינו מועיל הפקר לחצי' ואם כן למה צריך כלל לדמות להקדיש רגלה אך יש לומר דמצד המקדש שאינו מקדש רק לחציו ע"ז מקשה דהוא אינו מקדש רק חציה והוצרך הש"ס להקדש דהא גם בהקדש לא מקדש רק לחציה ואפ"ה יש לה קדושה בכולה וה"ה כאן. ומעתה לא קשה קושית התוס' דניהו דכאן לא גלי קרא הא מכל מקום כאן מצד האשה ל"ש הפקר לחצאין ומפקרת עצמה לכולה ושוב ממילא יזכה הוא מתורת הפקר בחצי השניה וע"ז משני דיש דעת אחרת מעכב דא"כ כל דהיא לא הפקירה עצמה רק לחציה ניהו דל"מ עכ"פ הוא יכול לקדש רק לחציה ולא יכול לפשוט בכולה משום דשאני הקדש כמ"ש התוס' דגלי קרא מה"ת לומר דתפשוט בכלה דזה אינו דמצדה לא מועיל כלל דל"מ הפקר לחצאין ועיקר הקידושין באין מצדו והיא אינה רק שלא מונעת עצמה ועכ"פ יותר מחציה לא רוצה הבעל לקדש ול"מ וז"ב. ומעתה מיושב היטב קושית האבני מילואים הנ"ל דלא דמי להיום את אשתי דשם שייך כיון דפסקה פסקה דכל דזכה הוא בה מתורת הפקר היום הרי זכה בה לעולם דלא מועיל הפקר לזמן אבל כאן אדרבא מצדה ל"מ שום הפקר דלחצאין ל"מ הפקר רק מצדו והרי היא לא רצה לקדש רק לחציה ושאני התם דהוא קדש לגמרי רק שאח"כ התנה שלא תהיה אשתו וזה אינו יכול להתנות שאחר שנעשית אשתו צריכה גט ממנו דלא שייך אישות לזמן וז"ב כשמש ודו"ק היטב. איברא דגוף דברי ר"ת שחידש דלא שייך יאוש לחצאין יש להסתפק אי דוקא לענין יאוש אמר כן ולא בהפקר דיאוש אינו הפקר גמור. ולפענ"ד מצד הסברא אין נ"מ דכל שאינו מבורר החלק מה נ"מ בין יאוש להפקר הא מכל מקום ל"מ הפקר שאינו מבורר ההפקר. אמנם לכאורה היה נראה דטעמו של ר"ת היא דהא יאוש ל"מ כל שעדיין ברשותו וא"כ כל שלא נתייאש רק מחציה א"כ החציה השניה שלא נתיאש מקרי עדן רשותו ול"מ יאוש דעדן היא ברשותו דהא החלק השני מי שמוצא הוה שומר עליה והוה כאילו הוא ברשותו של הבעלים ולפ"ז בהפקר דמועיל אף שהוא ברשותו כמ"ש הקצה"ח סי' רס"א שוב מועיל אף בחציה. ובזה יתיישב קושית האחרונים על ר"ת מהך דכריתות בהוזמו עדים דשם מתורת הפקר הוא כמ"ש הקצה"ח שם אבל פשטת הענין נרא' דאין חילוק ודו"ק. והנה בדברי הקצה"ח שכתבתי למעל' דאף בלי תנאי כפול מחויב לקיים דיבורו מצד שכירות כתבתי בתשובה אחת שהקשה אותי חכם אחד דאם כן היכא מוכח בסוכה דף מ"ב ממעשה דר"ג ור"י דמתנה ע"מ להחזיר שמה מתנה דהא מחויב מצד שכר פעולה וכתבתי שם ליישב וכעת מצאתי בא"מ סי' ל"ח סוף ס"ק וא"ו שכתב דלר"א ס"ל בהך מעשה דר"ג שלא היה מצד מתנה ע"מ להחזיר רק מתורת שכר פעולה ודבריו תמוהים דא"כ קשה לדידן היכא מוכח משם דמתנה ע"מ להחזיר שמה מתנה וצ"ע: